【基本案情】
2011年11月12日，宏成公司作为承包商（乙方）与发包商广厦公司（甲方）签订承包协议。工程名称为汉中广厦东方明珠小区，建筑面积约260000平方米。承包范围：施工图纸范围的所有工作内容，包括图纸答疑、设计变更、施工签证，包括预埋部分，不发包除外。不发包范围：土方工程、电梯、高压配电、消防、采暖、门窗、铁艺护栏等。甲方分包项目配合费：消防工程总价的4%，塑钢窗门总价的2%，电梯工程总价的3%，其它分包项目按分包总价的1%计取，土方工程不计取配合费。承包方式为施工总承包。工程价款以工程最终结算为准。工期：按照国家定额工期提前15%定位投标工期和合同工期。双方约定开工日期为2011年12月30日以前。因甲方建筑工程手续或甲方其他原因造成工程停工的工期相应顺延。质量等级：合格。同时创建长安杯奖单体工程1-2个。工程造价计算方法：根据图纸、图纸答疑、发包范围及设计变更为依据计算工程量。材料价格执行《汉中建设工程造价信息》和当时市场价，按甲乙双方确定的价格执行。乙方采购材料市场涨（降）幅超过正负5%部分给予调整外，其他材料均不作调整。甲方供应材料（除水泥外）按当月完成工程量进度款支付比例扣回价款。如乙方领用材料量超出预算2%以内（含2%）的，按预算价加3%计价扣回，如超出预算3%以上的，按市场价的1.5倍扣除。工程达到初验退还剩余的保证金。工程款支付：工程竣工验收合格，手续齐全10天内付到实际完成工程造价的90%，剩余工程款项结算后一个月内付至工程总价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金，按有关文件执行。保修期执行国务院第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定。违约责任：甲乙双方在合作过程中，如果出现违约事项，则由违约方承担违约责任并赔偿由于违约给对方造成的经济损失。工期每提前一天或推迟一天，按合同价的万分之一对等处罚。协议还对其他事项进行了约定，即经双方核对确认的工程预算造价一次性包定，除设计变更的甲方签证外，一律不作变动。工程建设期内如遇国家或地方的政策性调整，无论高低均不作调整。人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外）。乙方承诺以双方确认的总承包价下浮5%（但甲方供应材料和进入材差部分的材料不下浮）。本协议未涉及的内容按《陕西省建设工程施工合同》中的通用条款执行，约定不一致时，以本协议内容为准。2011年11月14日，宏成公司向广厦公司交纳保证金100万元。
2012年5月8日，汉中市城乡建设规划局向广厦公司颁发案涉土地的建设用地规划许可证。同月27日，双方签订《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》，约定为了便于双方招标和组价，将“采用定额计价模式”改为“采用清单计价模式”，钢筋、水泥和商品砼在月进度中按实际使用量的预算价，按付款比例扣回。2012年7月9日，宏成公司收到广厦公司案涉工程招标文件。同月26日双方签订《承包协议（补充一）》（以下简称补充协议）。补充协议约定整体工程由乙方垫资修至六层，六层以下（包含六层）所用的钢筋、水泥和商品砼的材料款由乙方支付。建筑工程施工备案合同只作为参考用。具体执行合同以承包协议和补充协议……为准等内容。
2012年8月2日，汉中市建设工程招投标管理办公室向本案双方当事人签发了汉中市建设工程中标通知书，工程名称为广厦东方明珠1#-13#楼商铺及地下车库工程。同月4日双方签订了《陕西省建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。合同约定：工程名称为广厦东方明珠1#-13#楼商铺及地下车库工程。工程立项文号为汉中市规审字（2011）52号、汉发改（2011）515号。承包范围和不包括的承包范围与承包协议相同。合同工期总日历天数650天，开工日期2012年8月28日（从具体开工放线日算起），竣工日期2014年6月16日。合同价款33986.28万元，采用固定综合单价合同，单价中包括的风险范围：钢筋、水泥、商砼，超出正负5%时，需双方确认后调整。由设计院出具的变更或甲方代表的签证外，其他不予调整。通用条款：工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；……（4）设计变更和工程量增加等。13.2承包人在13.1款情况发生14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。专用条款：8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前七日内，具备开工条件等内容。质量保修期：土建工程2年，屋面防水工程5年，电气管线、上下水管线安装工程2年。保修金比例：土建工程60%，屋面工程20%，水电安装工程20%。
2012年11月2日，汉中市城乡建设规划局向宏成公司签发了建筑工程施工许可证。2012年12月19日，宏成公司向监理公司申请同月20日正式开工，监理公司同意。监理公司同月监理月报显示该月工程概况及工程形象进度为：1.1#、6#、7#、8#、11#、12#土方开挖及外运施工；2.2#、4#、5#基坑开挖及验槽工作；3.3#、9#、10#楼防水胎膜砌筑。案涉项目土方工程由宏成公司完成，宏成公司于2013年5月3日完成1#、6#楼的地基检测工作，2014年3月14日完成13#楼的地基检测工作。施工过程中，宏成公司、监理单位、广厦公司、设计单位几方经多次签字确认变更施工内容。2013年8月1日，宏成公司、监理单位、广厦公司确认了此前完成的工程量。陕建发（2013）181号文件规定，截至2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2013年8月1日以后完成的工作量，执行调整后标准；合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由双方商定。2014年1月30日，汉中市城乡建设规划局向宏成公司签发了7#、10#-12#楼、幼儿园工程建筑工程施工许可证。
2015年6月15日，汉台区梁州路建设工程领导小组办公室向广厦公司下发了一份回迁安置通知书，责成宏成公司在保证工程质量的前提下加快建设工程进度、完善配套设施，对部分困难群众给予安置，确保被拆迁人在2015年年底前能够入住新居、防止再次发生上访闹访群访群闹事件，并将具体落实措施和进展情况在2015年9月底之前报告领导小组办公室。施工过程中，广厦公司多次进行设计变更，多次增加工程量，但宏成公司未就上述情况是否需要顺延工期向工程师提出工期延展申请。从2015年1月17日至2016年6月13日，宏成公司陆续向广厦公司交付了案涉房屋。案涉工程除13号楼和幼儿园于2015年10月9日验收合格外，其余均未验收。2015年12月28日，双方协议质保金按2%结算。
关于已付款。2015年10月20日，宏成公司向广厦公司发出对账函，认可截至2015年10月20日收到工程款数额为144370541元，甲供材104539579元，代付31045556元，共计279955676元。宏成公司亦认可2015年9月26日现金支付30万元。2016年1月29日，何国平代表宏成公司出具了一份函件：“以上款项基本认可为3.14亿，其中甲供材按合同约定多计1880万，实际款项为2.952亿，11536641.84元税应按实际开具的税务票为准”。2016年2月3日，汉中市农民工工资支付保障工作联席会议办公室、广厦公司、何国平经协商达成一致意见：工程款目前不存在拖欠情况，广厦公司退还900万元保证金并借款300万元，将上述1200万元直接发放给每位农民工。2016年2月29日，广厦公司代付工资300万元。双方有争议款项如下：2015年11月30日代支维修费9000元、60万元，2015年12月30日代支电费93544.04元，2013年7月12日赛博公司付款500万元税款，2015年4月7日向饶加国借款300万元及截至2016年1月的借款利息945000元，以及此后的扣款、电费、工程款、抵房款、延迟交房违约金和甲供材的价格。
2016年5月20日，监理公司就案涉工程1#-12#楼竣工预验收问题向工程项目部致监理工程师通知单。通知单主要内容：按甲方春节前通知，加快东方明珠各楼竣工验收交付，由监理部组织，会同建设单位、施工单位、物业于2016年5月18日对1#-12#楼再次进行竣工前预验收检查，通过一个月的整改，仍然存在以下问题：1.屋面垃圾清理不干净，外墙砖、石材及雨水、污水管道污染。2.1#-6#楼公共部位涂料存在质量问题，1#-12#楼都有不同程度的脱层和裂纹，局部墙面平整度差等九个问题。
【裁判观点】
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案双方当事人在招投标之前已签订了承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》共三份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工合同，明招暗定，虚假招标，违反了法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。一审判决关于承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》有效的认定不当，本院予以纠正。三份合同系本案双方当事人实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，可参照上述合同结算价款。总结双方诉辩观点，本案二审争议的焦点问题可归纳为两点：1.应付工程款和已付工程款的确定；2.质保期起算点和付款节点的认定。
本案备案的施工合同采用固定综合单价，约定价款33986.28万元，双方在诉讼中均表示对该造价无需鉴定，仅申请对增减变更、甩项工程、甲供材进行鉴定。鉴定机构出具鉴定意见后，鉴定人员出庭接受了质询，并就双方提出的异议进行了答复，调整了鉴定意见。一审法院在采信鉴定意见的基础上，对应付工程款和已付工程款进行了认定。双方对一审法院就部分分项的认定不服，提起上诉，本院逐项评判如下：
（1）宏成公司主张不应扣减地下车库供热主管道安装费1129256.97元、需完善的费用1122026.77元，以及防水、恢复散水水沟费用63478.28元。本院认为，广厦公司提交的证据证明工程存在甩项及整改等多项问题，宏成公司未提交该公司就上述项目施工的证据，一审判决将上述项目工程量从工程总造价中予以扣减，处理正确。
（2）宏成公司主张配合费应为一审法院计算的2014286.8元，广厦公司主张不应支持配合费。本院认为，在发包人将部分项目分包给他人施工的情形下，总包单位可收取配合费。案涉承包协议第十条第七项亦明确约定了配合费的计取。宏成公司诉请工程款，在起诉时虽未明确配合费的具体金额，但在鉴定时明确其计取的配合费金额为1952376.56元，未超出该公司诉请范围，亦不存在增加诉讼请求及超过变更诉讼请求期限的问题。广厦公司在一审期间主张的配合费金额为1742800元，但存在分包项目不完备、计算基数缺乏结算材料佐证的问题。一审法院综合全案证据，支持宏成公司主张的1952376.56元，处理无明显不当。
（3）广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。
（4）关于人工费调差，广厦公司主张不应执行陕建发（2013）181号文件。本院认为，承包协议约定人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外），同时，双方并未就人工费作其他约定，一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实，结合承包协议的约定及文件的规定，推定双方同意执行该文件，并采信鉴定机构计算的调差金额，具有事实和法律依据。
（5）关于电梯设备损坏赔偿费用，广厦公司主张从应付工程款中扣除此项费用。本院认为，广厦公司未能提交证据证明电梯设备损害系宏成公司造成，或应由宏成公司承担责任，一审判决对该公司此项主张不予支持，处理正确。
（1）对账函及其相关款项。2015年10月20日，宏成公司向广厦公司发出对账函，确认截至2015年10月20日收到广厦公司支付的工程款金额为144370541元，甲供材104539579元，代付31045556元，共计279955676元。广厦公司在回执联上加盖了财务专用单，并在“数据不符需加说明事项”一栏注明“人民币叁拾万元（现金支付）”。广厦公司上诉提出还应将赛博公司代付的500万元、饶加国借款的300万元以及利息94.5万元三笔款项计入已付款。宏成公司则主张不应依据该对账函认定已付款。本院认为，对账函系宏成公司起诉时提交的证据，广厦公司亦认可该证据的真实性，该证据可以证明双方在2015年10月对已付工程款进行了对账，一审法院采信该证据，并以对账函确定的金额为基础认定已付款，处理正确。广厦公司提出应计入的三笔款项发生在对账函载明的出具日期之前，但该公司在对账函数据不符处仅注明漏算了30万元，未提出上述三笔款项的问题，一审法院不支持该公司关于上述三笔款项的主张，具有依据。
（2）宏成公司主张2016年2月29日电费184823.78元、2016年4月30日何国平领取的70万元、抵房款731955.85元三笔费用不应计入已付款。本院认为，广厦公司提交的证据能够证明该公司已实际支付了上述三笔费用。同时，何国平系宏成公司西安分公司的负责人，一直参与工程款的领取结算，一审认定其领取70万元系职务行为，具有事实依据。抵房款系因宏成公司对其分包商负有债务，广厦公司以抵房方式代其履行了支付工程款的义务，一审判决认定为已实际发生，处理正确。上述三笔费用应计入已付工程款，宏成公司此项上诉主张不成立，不予支持。
（3）广厦公司主张税款与2016年1月以后的维修费用应计入已付款。本院认为，关于税款，因双方未就交税主体、交税种类进行约定，广厦公司亦未提交缴纳凭证证明该公司已缴纳税款，一审法院未支持该公司此项主张，处理得当，本院予以维持。关于2016年1月以后因维修产生的费用，质保期内的维修责任归属于承包人，广厦公司提交的证据不能证明相关质量问题系宏成公司造成，宏成公司对维修事实亦不知情，一审判决未支持维修费用，处理正确。
广厦公司上诉称，质保期限起算点应为工程验收合格之日，案涉工程未全部验收，故未及质保期起算点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，除13号楼和幼儿园外，其余工程均未验收，但已全部交付使用，最后交付日为2016年6月13日，一审法院以2016年6月13日为质保期起算点，具有法律依据。广厦公司此项上诉理由不成立，本院不予支持。
广厦公司还主张，承包协议对付款节点有明确约定，目前尚未达到承包协议约定的付款时间，不具备付款条件。本院认为，承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算日。一审法院以2016年6月13日作为应付款起算日，处理正确。广厦公司此项上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予支持。
【焦点分析】
承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效，而建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算日。