本案原审法院认定被告人张某为获取“某易地扶贫搬迁”工程建设项目，为感谢某县发改经信局相关公职人员罗某A提供的项目信息及获得关照和支持，通过微信转账或现金交付的方式向罗某A行贿11笔共计115.9万元，构成行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；认定张某伙同他人借用多家公司串通投标，中标项目金额19400万元，违法所得912万余元，构成串通投标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二十万元；数罪并罚后决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三十五万元。

被告人张某不服一审判决并提出上诉后，辩护人在二审阶段接受张某家属委托介入，在经过对案件的卷宗的查阅，对案件事实、争议焦点和证据的认真分析后，辩护人在二审开庭审理时提出原一审中认定的“张某向罗某A的兄嫂罗某B、耿某出借的80万元应认定为借款而非行贿款”的辩护意见并详细论证了案件证据，阐述了相关法律依据。二审人民法院最终采纳了辩护人的意见认为一审判决认定，裁定撤销原一审判决并发回重审。

案件在发回重审后，法院采纳了辩护人的辩护意见并认定张某借给罗某B、耿某夫妇的80万元为向罗某A的借款，从而将原一审法院认定的被告人张某的行贿金额调整认定为34.9万元，其行为构成行贿罪，判处张某有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元。

在案件发回重审并最终成功取得罪轻判决时后，辩护人感触颇深：

●（一）充分储备民商事法律及财会知识。本案二审法官在开庭后，对辩护人提出的债权转让生效条件和不同会计记账科目所反映的资金性质问题均予以肯定，案件也得以发回重审并最终改判。

●（二）仔细审阅全案证据，深入分析证据和待证事实之间的内在联系，基于证据进行有效辩护。本案中无论是被告人讯问同步录音录像和讯问笔录之间的差异，还是记账凭证上会计科目的微小差别，均系律师充分阅卷后发现的重要辩护基础。

●（三）围绕现有法律法规及司法解释开展辩护。关于借款类的行受贿认定问题，已有相关法律文件作出明确指引，律师可按照相关规定的认定思路发表辩护意见，无需另起炉灶。

●（四）主动与司法机关进行及时且充分的公开交流。因本案系职务犯罪，且涉及扶贫项目，辩护应充分注重法律效果与政治效果的统一，维护委托人合法权益。

尊敬的合议庭：

泰和泰律师事务所接受张某家属委托，指派唐尚婉、潘兴琦律师担任涉嫌行贿罪、串通投标罪被告人张某的辩护人。辩护人经会见被告人、查阅本案卷宗、参与本案二审开庭审理，现结合庭审争议焦点问题发表辩护意见如下，恳请合议庭采纳为盼。

一、辩护人对于公诉机关指控被告人张某涉嫌行贿罪罪名无异议，事实有异议；对于串通投标罪罪名及事实均无异议。

二、辩护人认为不应当将张某出借给罗某B、耿某的80万元认定为张某对罗某A的行贿款。

本案是刑事案件，要求司法机关全面收集、综合评价能够证明被告人有罪、无罪、罪轻的证据，以证据为基础进行事实认定，并达到事实清楚、证据充分的证明标准。故关于案涉80万款项到底是“借款”还是“行贿款”，辩护人认为应当紧扣最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（六）款之规定进行认定。

具体落实到本案：

（一）关于罗某B、耿某有无正当、合理的借款事由。

本案中，罗某B、耿某夫妇在缅甸投资酒店事项经查证为真，借款投资系民间借贷中的正常、合理事由，借款事由并非无中生有，系客观真实存在，并非编造以掩盖非法目的。

（二）关于罗某A、耿某借款后的款项去向。

在案证据已经查明张某出借的80万元均已用于罗某B、耿某夫妇在缅甸的真实投资，并未由罗某A非法占有，款项去向和借款事由一致，进一步印证了借款事由的真实性和合理性。

（三）关于张某和罗某A、罗某B、耿某夫妇平时关系如何、有无经济往来。

本案中，罗某B、耿某夫妇和张某确系通过罗某A介绍认识，辩护人不否认借贷双方直接关系普通且无其他经济往来，也不可否认张某系基于其和罗某A的关系（看在罗某A的面子上）方才同意借款。但需要注意的是，通过微信聊天记录查询及微信转账查明，张某和罗某A除本案中公诉机关指控的不正当经济往来之外，二者在日常生活中也保持正当合法的经济往来：

1. 张某因孩子住院，通过微信向罗某A借款1万元用以支付医疗费；

2. 张某因没钱换轮胎向罗某A微信借款2000元；

3. 张某因打游戏充值向罗某A微信借款1万元。

如果仅仅是罗某A作为“上位者”与张某作为“下位者”之间的权钱交易关系，基于一般常理认知，不可能发生“下位者”频繁向“上位者”借钱的事实，由此可见，张某与罗某A二人私交甚密，且这种交往是平等的、互动的。

在对张某和罗某A的关系有全面认识的基础上，再去看待张某和罗某B、耿某夫妇之间的关系，则更为清晰：罗某B系罗某A的亲兄弟，向朋友的亲兄嫂出借款项，并不违背一般认知和常情常理的范畴。

（四）关于张某作为款项出借方是否要求国家工作人员罗某A利用职务上的便利为其谋取利益。

辩护人需要重申的是，张某对于公诉机关指控其通过罗某A谋取违法利益的犯罪目的供认不讳，但并不能把张某和罗某A之间所有直接、间接的经济往来均简单认定为行贿行为。本案中，需要明确的事实有：

1. 张某有其他合伙人，对于案涉“某易地扶贫搬迁”项目的收益需最终扣除成本后再就净利润进行合伙人之间的分配。在项目落地过程中，对于向罗某A等人行贿的支出，张某均安排财务人员记账并入账为“费用”科目。“费用”即是项目的成本开支，是在最终核算项目收益时需要合伙人按合伙份额共同承担的成本款项，如：

（1）2019年7月，张某向罗某A行贿1万元，财务记账凭证为“3.支现金费用”；

（2）2019年4月，张某向罗某A行贿11万元，记账凭证为“3.支现金费用”。

上述记账方式亦符合张某的心理状态和认知内容：“项目是大家的，感谢罗某A的钱最终肯定也要大家一起出。”

而其对罗某B、耿某夫妇的借款，财务人员则按照张某指示在记账凭证列明为“罗某B借款”，计入“往来”科目。按照财务核算原则，这笔80万元的开支系张某个人在项目上的借支行为，应当由张某归还或者在张某最终应分得的项目利润中抵扣，而不应当由各合伙人分摊。这种财务记账方式足以表明张某对该笔款项的主观认识，系其个人对罗某B、耿某夫妇的借款而非出于项目整体利益对罗某A的行贿款。

2. 张某在该80万元之外，对罗某A行贿的34.9万元已经符合张某对于罗某A提供的帮助行为的“价值预期”。

仔细审核本案中罗某A为张某提供的实质性帮助可以看出，与罗某A职权相关的帮助行为仅有透露招投标信息一项，罗某A既无权决定中标单位，亦不参与管理项目具体施工。案涉项目的招投标行为发生在2018年，而借款行为发生在2019年5月，在这约一年的期间内，罗某A并没有另外向张某再提供任何实质性帮助，张某也尚未取得工程利润，即张某并无任何动机再次向罗某A进行如此巨额行贿。

3. 认定该80万元款项为行贿款，亦不符合张某、罗某A之间的一般交易习惯。

结合张某的行贿习惯分析，其在2018年5月到2019年8月期间，共计对罗某A行贿9次，且金额最大为10万元（共两次），其余行贿金额均为1万、2万。和80万元相比，张某用于行贿的金额显著较小，足见其交易习惯系多次支付小金额资金，而非一次性支付大额资金。

再分析罗某A受贿的行为习惯，可以看出9次受贿中有5次均系罗某A索贿，且第8次的受贿行为表现为罗某A即使以罗某B要借款为由索贿，但款项也由罗某A直接收取。即罗某A的一般交易习惯均系本人直接索要、本人直接收取款项，从不假他人之手。

即，在不否认罗某A确实利用职权为张某谋取了利益的情况下，亦不能将二人之间的所有经济往来均定义为行贿款项。张某出借给罗某B、耿某夫妇的80万元从记账方式所反映出的张某主观心态、张某对罗某A提供帮助的“价值预期”及张某和罗某A各自的交易习惯，均应当认定为借款而非行贿款。

（五）关于罗某B、耿某夫妇借款后是否有归还的意思表示及行为。

本案中借款人罗某B、耿某夫妇在监察委介入调查后，已按照监察委指示，将80万元存入指定账户。仔细审查二人的询问笔录，可以明确：

1. 张某从未对罗某B、耿某夫妇承诺过该80万元借款无需归还；

2. 张某从未指示罗某B、耿某夫妇将80万元款项直接归还给罗某A；

3. 罗某A从未告知罗某B、耿某夫妇该80万元借款无需归还；

4. 罗某A从未指示罗某B、耿某夫妇将80万元款项直接归还给自己。

即，罗某B、耿某夫妇有对张某的还款意愿，有还款能力，也有还款行为，并未产生将该80万元款项非法占有或者让罗某A非法占有的主观意图。

其次，本案原审一审过程中，辩护人申请当庭公开播放张某讯问同步录音录像，在此再次恳请合议庭注意：

1.  2020年9月24日17：36张某讯问同步录音录像中，张某陈述“如果不还钱，该起诉就起诉；有钱拿钱，没得钱就弄人”；侦查人员问：“你是打算不要的？”张某明确回答：“没有”；

2. 在2020年10月12日9：39张某讯问同步录音录像中，张某明确说到“我提过喊他还”。

关于讯问笔录和同步录音录像不一致的地方，应当以被告人张某实际供述内容为准，且张某当庭陈述和侦查阶段的供述也完全一致，应当认定张某并未放弃过对80万元的追诉权利。亦恳请合议庭在审查被告人张某的口供时，对于张某的供述、辩解均能坚持同一证据标准，不能仅以张某供述过“还不还无所谓”，而忽略张某上述辩解。

最后，关于罗某A对该80万元款项是否产生非法占有目的，并不能影响张某对该笔款项性质认识的认定。核心问题在于罗某A在张某出借80万元款项并产生了将该笔债权占为己有的意图后，张某是否知情？张某是否同意？本案中，张某并未将借条撕毁。在监察委介入调查前张某和罗某A商量时提到“借款这个事情不提了，免得节外生枝”。罗某A对于这句话的理解是张某默认这笔钱给他了，而张某仅仅是因为该笔借款违反党纪，且不愿牵扯出刑事风险，而并未作出债权转让的明确意思表示。

《民法典》第546条明确规定，债权转让以债权人通知债务人为生效条件。而本案中，罗某A即使产生了非法占有目的，也未向张某提出，张某亦未以任何直接、间接方式表示认可。更为重要的是，张某并未通知罗某B、耿某夫妇。即张某既没有作出明确的债权转让意思表示，也未作出使得债权转让生效的法律行为，截至本案案发之日，罗某A亦并未成为该80万元的债权人。辩护人认为刑事诉讼的证明标准不应低于民事诉讼，亦不能突破《民法典》的基本法律规定，恳请合议庭尊重《民法典》规定，认定该80万元系借款而非行贿款。

（六）关于借款人罗某B、耿某夫妇是否有归还的能力。

在案证据显示，罗某B、耿某夫妇名下有房产，在缅甸进行的是实物投资，二人具有归还能力。客观上，因监察委要求，二人已将款项交至指定账户。

（七）关于罗某B、耿某夫妇未归还款项的原因。

罗某A、张某的供述均已明确，约定借款期限是一年，即罗某B、耿某夫妇本应在2020年春节后还款，未还款是罗某B、耿某夫妇投资的酒店因疫情影响未能在春节开业，故延期还款。但截至本案案发之日，该笔借款尚在三年诉讼时效之内，并非客观上已不具备归还可能性。

综上，辩护人认为，根据最高法关于辨析借款类行贿的指导意见，上述七点均能认定本案中该80万元款项系借款而非行贿款。恳请合议庭综合审视案件证据，秉持证据裁判规则，对该80万元认定为借款而非行贿款。

第四届律师“十佳代理词”、“十佳辩护词”