2006年6月9日上午，四川省企业联合会/企业家协会在国栋中央商务大厦举行了《征求劳动合同法（草案）的修改意见和建议》座谈会，我所合伙人李鹏律师全程参与了此次座谈，并根据自己对法条精深的理解，站在公平公正的角度提出了自己的意见和建议（详见附件）。

附件

泰和泰律师事务所

对劳动合同法（草案）的意见

一、关于劳动关系的定义

草案第三条第一款规定：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”

笔者认为，劳动关系的实质是劳动者和雇主之间在劳动过程中形成的权利义务关系。将劳动关系的一方主体定义为用人单位，排除了在自然人用工情况下雇佣者和提供劳动者之间形成劳动关系的可能。将一些劳动情形排除在劳动合同法调整的范围之外，不利于对劳动者合法权益的保护。建议草案将劳动关系定义为：本法所称劳动关系，是指劳动者向雇主提供有报酬的劳动而使双方产生的权利义务关系。

二、关于劳动合同的期限

草案第九条第一款规定：“有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定合同终止时间的劳动合同。”

笔者认为，目前用人单位为了减少解除劳动合同的成本，大量采用与劳动者签订短期劳动合同的方式，致使当前社会劳动合同短期化问题日益严重。劳动者的职业稳定性得不到保障，频繁进行再就业，不利于社会的稳定、团结。故笔者建议劳动合同法草案应规定最短劳动合同期，比如规定用人单位与劳动者签订合同的，合同期限不得低于两年。

三、关于撤销权的问题

草案第二十条规定：“具有撤销请求权的用人单位或者劳动者自知道或者应当知道劳动合同撤销事由之日起1年内没有行使撤销请求权的，该撤销请求权消灭。”

笔者认为，若劳动者行使撤销权，其与用人单位签订的劳动合同一经撤销即具有溯及力，将会导致该合同自始不产生效力。用人单位与劳动者将必然就该劳动合同被撤销前已履行部分可能涉及到的工伤补助金给付、社保费用缴纳等权利义务进行清算。若劳动者认为在劳动合同履行期间用人单位的工伤补助金给付、社会保险费用缴纳等不符合标准，侵害了劳动者的合法权益，劳动者要提起劳动仲裁维护自己的权益的话，依照《劳动法》第八十二条关于提请仲裁应在劳动争议发生之日起六十日内提出申请的规定，将会面临仲裁时效经过的问题。而就劳动争议案件而言，劳动仲裁委员会的裁决是法院审理的法定前置程序，劳动仲裁时效的经过将会导致劳动者完全丧失法律救济的途径。

故笔者建议，草案应当规定：因劳动合同被撤销而产生的劳动争议，不受《劳动法》第八十二条关于劳动争议时效规定的限制。“

四、关于缴纳社会保险费的规定

草案第三十六条第四款规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”

由于目前我国并未成立统一的社会保险缴纳体系，各地对社会保险缴纳的相关规定也各不一致，外地就业、务工人员或农民工的社会保险费缴纳在实践中存在诸多障碍。有鉴于此，笔者建议对于确实无法为其缴纳社会保险费用的劳动者，用人单位可在劳动者工资中一并发放应由用人单位缴纳的社会保险费用。这样即保障了劳动者的合法权益，又避免了用人单位因客观情况造成必然违法的尴尬局面，减少劳动争议诉讼的发生。

五、关于用人单位违反规定解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行合同所涉及的补偿问题

草案第四十二条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第三十九条规定的经济补偿标准的２倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。”

笔者认为，本条规定用人单位支付的赔付金仅指劳动者不要求继续履行合同或劳动合同已经不能继续履行的情况，而并未涉及劳动者要求继续履行的情况。事实上劳动者所要求的继续履行的结果往往只有通过劳动仲裁委员会的裁决或法院的判决才能够最终得到实现，这无疑需要一个较为漫长的等待时期，在此期间劳动者的损失得不到任何补偿。因此，劳动者要求继续履行合同时用人单位不向劳动者支付补偿金显然不利于对劳动者合法权益的保护。笔者建议，草案应规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，且用人单位应按劳动者的月平均工资收入向劳动者支付该劳动合同终止日至恢复履行日期间的补偿金。

六、关于直接涉及劳动者切身利益的用人单位的规章制度应经工会等讨论通过的问题

草案第五条规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定。”

笔者认为，此条明显欠缺可操作性。首先，对本条中“切身利益”一词可以有多种解释，其外延和内涵不清晰，实际操作中对“切身利益”的认定将存在争议。其次，如果用人单位规模较小，没有工会和职工代表大会，就只能召开职工大会来通过规章制度，而在这些规章制度通过后才进入用人单位的劳动者是否应当遵守无法确定。因此，笔者建议，草案应该补充规定：“经劳动者本人书面认可，劳动者就应该遵守用人单位已有的规章制度。”

七、关于违约金问题

草案第十七条规定：“除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”

笔者认为，草案只规定了某些特殊情况下劳动者才向用人单位支付违约金，并且规定了违约金的最高限额，但是在履行劳动合同的过程中，劳动者也可能由于擅自离职或者严重违反用人单位的规章制度等给用人单位造成损失。从公平的角度出发，劳动者应该赔偿其造成的损失。因此，笔者建议，草案应规定：“除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”

八、关于竞业限制补偿金的问题

草案第四十一条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效；用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款仍然有效。”

笔者认为，草案虽然规定了用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效，但没有规定竞业限制条款在劳动者拒绝受领竞业限制经济补偿时的效力问题。如果用人单位分期在每月工资中向劳动者支付竞业限制补偿金，就不会存在这样的问题。因此，笔者建议，草案应规定：“用人单位可以分期在每月工资中向劳动者支付竞业限制补偿金。”

九、关于用人单位的通知义务问题

草案第三十二条规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同。”

鉴于劳动者的流动性强，用人单位解除劳动合同等的通知不可能都能向劳动者直接送达。因此，笔者建议，草案应该规定：“用人单位在不能向劳动者直接送达通知时，按照劳动者提供的通讯地址向劳动者邮寄送达后，视为已经履行了通知的义务。”

十、关于用人单位的任意解除合同的权利问题

草案第三十条至第三十四条从正反两个方面对用人单位解除劳动合同的权利做出了规定，但是没有规定用人单位的任意解除合同的权利。如果不符合草案第三十条至第三十三条中的情形，用人单位就不能解除劳动合同，但是劳动者完全可能由于草案第三十条至第三十三条规定外的情形不能全面履行劳动合同，这样的规定显然不利于对用人单位合法权益的保护。因此，笔者建议，草案应该规定：“除第三十二条、第三十三条规定的情形外，用人单位也可以解除劳动合同，但应该按照第三十九条向劳动者支付经济补偿金。”

                                    泰和泰律师事务所

                                        李鹏律师

                                     2006年6月8日