1、合伙型基金纠纷中，在合伙企业尚未解散且未完成清算的情况下，投资人能否直接要求合伙企业返还出资？

根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”及第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”之规定，合伙人的出资属于合伙企业的财产，为合伙人共有。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，也无权要求合伙企业返还出资。

因此，在合伙型基金模式下，通常投资人要想变现只有两种途径，一是通过投资人之间相互买卖基金份额实现变现，二是等合伙企业清算。在基金正常运作的情况下，若有受让方愿意受让，通过第一种途径退出相对容易，但若出现基金管理人失联、基金无法正常运作等异常情形时，投资人寻求受让方并通过买卖基金份额实现变现几无可能。也正是因为如此，《合伙协议》中大多约定了“解散条款”“清算条款”。

实践中，法院对在合伙企业尚未解散且未完成清算的情况下，直接要求合伙企业返还出资的主张，倾向于持否定态度。上海金元百利资产管理有限公司、深圳吾思十八期股权投资基金合伙企业合伙协议纠纷案，最高人民法院认为“吾思十八期作为金元百利公司的出资对象，在符合法定条件的情况下，金元百利公司可以要求吾思十八期向其返还出资款。但本案中，金元百利公司关于《合伙协议》系另外一名合伙人吾思基金以欺诈的手段使其在违背真实意思的情况下订立的主张并不成立。此外，金元百利公司并未提供证据证明合伙企业吾思十八期存在《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定的解散事由。在合伙企业尚未解散且未完成清算的情况下，金元百利公司无权直接要求吾思十八期返还出资。因此，金元百利公司要求吾思十八期返还出资款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。”[1]

鉴于私募基金退出难，为规范引导深圳市辖内问题私募投资基金（以下简称“私募基金”）有序退出，深圳市私募基金协会于2019年9月5日发布了关于发布《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》的通知。期待该举措能起到预期效果。

2、案外人非因基金财产本身承担的债务，查封、冻结基金募集账户时，基金案件中投资人如何救济？

基金募集账户是投资人汇入资金的账户，也是投资项目退出时资金汇回归集的账户，私募基金案件诉讼或仲裁程序中，申请人（或原告）通常会优先申请查封、冻结、强制执行基金募集账户。也正因为基金募集账户资金归集的功能，非因基金财产本身承担的债务、非因投资人本身的债务等纠纷案件的当事人也会对基金募集账户申请财产保全措施。

在案外人非因基金财产本身承担的债务，查封、冻结基金募集账户时，若基金案件中的投资人不积极采取应对措施，其合法权益将有可能无法得到保障。该种情形下，投资人可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定立即向负责执行的人民法院提出书面异议。因为根据《中华人民共和国证券投资基金法》第五条[2]、第七条[3]及第一百条[4]之规定，基金份额、基金销售结算资金、基金收益、基金财产等均系独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，非因基金财产本身承担的债务、投资人本身的债务或者法律规定的其他情形，依法不得查封、冻结、扣划或者强制执行。

基于上述法律依据和理由提出的书面异议通常会被执行法院认可，如（2019）鲁01执复114号执行审查类执行裁定书，济南市中级人民法院认为“根据上述法律规定，基金份额、基金销售结算资金、基金收益、基金财产等均系独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，非因基金财产本身承担的债务、投资人本身的债务或者法律规定的其他情形，依法不得查封、冻结、扣划或者强制执行。本案中，涉案账户是创道公司作为基金管理人开设的“创道优选1号私募基金”的募集账户，根据《创道优选1号私募基金基金合同》，该账户具有两项功能，一是在基金成立前期用来募集资金；二是在基金运行期间对投资者进行定期收益分配。无论实现何种功能，该账户内的资金均独立于基金管理人创道公司的自有财产，非因基金财产本身承担的债务或者投资人本身的债务，依法不得查封、冻结、扣划或者强制执行。而复议申请人屈炽云并非“创道优选1号私募基金”的投资者，故市中法院对上述基金募集账户进行查封，不符合法律规定，应当予以撤销。复议申请人屈炽云的复议理由不能成立，本院不予支持。市中法院（2019）鲁0103执异82号执行裁定，事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。”

3、投资人能否请求基金管理人以基金财产优先清偿对投资人所负的全部债务?

在笔者亲历的一起仲裁案件中，深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）仲裁庭没有支持投资人请求基金管理人以基金财产优先清偿对投资人所负的全部债务的主张。仲裁庭认为：“第一被申请人(作为基金管理人)的固有财产与基金财产相互独立，非因基金财产本身承担的债务，基金管理人的债权人无权要求以基金财产对其进行优先受偿(清偿)。

根据《基金合同》及《中华人民共和国证券投资基金法》第五条、六条、七条关于基金财产的相关规定:基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，基金管理人、基金托管人以其固有财产对其债权人承担法律责任。基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销;非因基金财产本身承担的债务，基金管理人、托管人的债权人不得对基金财产主张权利。

本案中，第一被申请人(作为基金管理人)因存在多处违反其与申请人签署的《基金合同》的行为，导致申请人合法权益受到损害，而向申请人承担损害赔偿责任，该赔像责任是第一被申请人作为合同违约方向申请人作为合同守约方承担的个人违约责任，不属于基金财产本身的债务。因此申请人无权要求以基金财产清偿第一被申请人对其所负的任何债务。

综上，对于申请人提出的要求第一被申请人就案涉基金财产(第三被申请人90％股权)优先清偿对申请人全部债务的仲裁请求，仲裁庭不予支持。”[5]

何为“因基金财产本身承担的债务”？投资人基于解除《基金合同》主张基金管理人返还投资款并支付投资收益，该等投资款和投资收益是否属于“因基金财产本身承担的债务”？笔者认为仲裁庭在该等问题上的处理值得研究。

本案仲裁庭基于损害赔偿责任的角度支持了申请人（投资人）要求返还投资款并支付投资收益的仲裁请求，但认为损害赔偿责任是违约责任，不属于基金财产本身的债务。笔者认为投资人的投资款自汇入募集账户后即属于基金财产，投资人主张返还投资款并支付投资收益应属于“因基金财产本身承担的债务”，仅是鉴于契约型基金的特殊形式，投资人通常选择向基金管理人要求返还。

[1] 上海金元百利资产管理有限公司、深圳吾思十八期股权投资基金合伙企业合伙协议纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2018)最高法民终539号】

[2] 《中华人民共和国证券投资基金法》第五条：“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。”

[3] 《中华人民共和国证券投资基金法》第七条：“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。”

[4] 《中华人民共和国证券投资基金法》第一百条：“基金销售结算资金、基金份额独立于基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构的自有财产。基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，基金销售结算资金、基金份额不属于其破产财产或者清算财产。非因投资人本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行基金销售结算资金、基金份额。基金销售机构、基金销售支付机构、基金份额登记机构应当确保基金销售结算资金、基金份额的安全、独立，禁止任何单位或者个人以任何形式挪用基金销售结算资金、基金份额。”

[5] 华南国仲深裁〔2019〕D517号裁决书