一、基本情况

2019年1月，康得新手握150亿现金却无力兑付15亿债券，证监会对康得新业绩真实性产生质疑并决定对其立案调查。2019年7月6日，康得新公告收到证监会行政处罚事先告知书，依据该告知书，其涉嫌违法行为包括：一是近四年共虚增利润119亿元；二是年报中未披露控股股东非经营性占用资金的关联交易情况，四年合计逾530亿元；三是未及时披露及未在年报中披露为控股股东提供关联担保的情况；四是未在年报中如实披露募集资金使用情况，存在虚假记载。证监会拟对康得新责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对康得新实际控制人钟玉给予警告并处以90万元罚款（其中作为直接负责的主管人员罚款30万元，作为实际控制人罚款60万元），且同时给予终身证券市场禁入措施；对时任财务总监王瑜、时任资金部主管张丽雄给予警告，并分别处以30万元罚款，同时给予终身证券市场禁入措施；其他相关人员亦遭受了不同程度的处罚。

二、影响广泛

证监会相关人员表示“康得新”所涉及的信息披露违法行为持续时间长、涉案金额巨大、手段极其恶劣、违法情节特别严重。

康得新可能让约15.55万（截止3月31日）投资者不幸踩雷，其作为曾经的白马股，市值一度接近千亿，而今余约120多亿，仅剩约一成市值，不知道多少投资者心在流血。

三、“康得新事件”如果遇到新的证券法

（一）行政处罚

面对钟玉等的罚款出台后，市场存在不同意见。有部分投资者认为，案涉行为情节严重、违法程度极其恶劣，罚款数额仅90万元，无法起到警示作用。但是，殊不知证监会对钟玉、王瑜、张丽雄的罚款是当前现行有效的《证券法》规定范围内的顶格处罚，虽然证监会已对相关违法行为人作出顶格处罚，但仍不能完全平息市场及中小投资者的愤怒。

目前，全国人大常委会正在对证券法进行修订审议，按照目前公布的处在审议阶段的《证券法修订草案（第三次审议稿）》（以下简称《证券法草案》）第二百零九条规定，假定该草案能够顺利通过，根据康得新的违法情节，罚款最高是500万元人民币，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高100万元人民币，钟玉作为直接负责的主管人员及实际控制人，合计最高罚款额可达600万元。

（二）民事赔偿

1、民事诉讼

相关人员表示，康得新重大违法行为一旦认定，将启动重大违法行为退市程序。退市固然是对发行人及其实际控制人的惩戒，但损失更大的是中小投资者尤其是数十万计的“散户股民”。投资者权益遭受损害，其可以通过诉讼来主张责任人赔偿。但是，诉讼无疑是有成本的，特别是个人起诉，往往势单力薄，无法形成合力。为了提高诉讼效率，保障中小投资者的合法权益，现行有效的《民事诉讼法》第五十三、五十四条规定了代表人诉讼制度。2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十四条、第十五条也规定了代表人诉讼制度。但现实中，代表人诉讼执行的情况并不乐观，鲜有股东请求赔偿的代表诉讼案例，笔者认为具体可能有如下原因：

（1）代表人诉讼的法律原理是诉讼标的需要相同或同类，如果诉讼标的不同，无法进行代表人诉讼。如果每一个中小投资者诉请金额和时间、依据等不一致，将无法通过代表人诉讼的方式来实现惠及所有人的判决，因此必须单独立案审理。

（2）代表人需要获得委托人的特别授权，如果没有获取那么其放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解必须经被代表的当事人同意，授权权限、授权次数的增加无疑导致代表人诉讼实现困难的增加。

（3）对于起诉时人数不确定的诉讼，法院没有意愿做公告登记。

反观《证券法草案》第一百零五条规定：“投资者提起虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿诉讼时，当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。”但笔者个人认为，这不过是老生常谈，与上述早就有的代表人诉讼没有本质差别，实践中，对于中小投资者不会带来任何实质的变化。

特别值得一提的是，中小投资者经过千辛万苦，终于胜诉，现实中往往发行人及相关责任人已经无力履行判决，小股东努力半天也不过花时间和精力拿了一纸“不值钱”的判决。

2、如何更好的保护中小投资者

中小投资者除了通过诉讼主张权益外，还有没有更好的措施呢，看下正在审议的《证券法草案》中有什么更好的投资者保护措施吧。

（1）投资者保护机构

①相关方可委托投资者保护机构达成协议，予以先行赔付

根据《证券法草案》第一百零三条规定：“发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司、证券服务机构可以委托国家设立的投资者保护机构，就赔偿事宜与投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人进行追偿。”

看到“先行赔付”眼睛难免一亮，仔细一看，原来不是想的那样。这个先行赔付的关键是取决于相关方有意愿去赔付，相关方包括发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司、证券服务机构，如果他们不愿意，也就不存在这个先行赔付了。这里的投资者保护机构，只不过是一个与第三方达成协议的一个平台而已。

②申请调解、依法支持诉讼、代为提起股东代表诉讼

A、根据《证券法草案》第一百零四条的规定：投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向国家设立的投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。国家设立的投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。

B、根据《证券法草案》第一百零四条第三款：发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，国家设立的投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《公司法》规定的限制。

又看到了投资者保护机构，笔者难免对其产生了好奇，通读整个草案，没有找到这个机构的介绍。按照上述规定，这个机构不但有“代相关方与投资者达成先行赔付协议”的职能、还有一个“调解”职能、还有一个“支持投资者起诉”的功能、还有一个“股东代表诉讼”职能，对其不免产生幻想，会不会踩着“七彩祥云”拯救中小投资者的“齐天大圣呢”？笔者冷静下来，思考了下，这个机构很可能类似于“中证中小投资者服务中心”这种角色，不具有任何行政或司法背景，就是一个民间机构，大不了是一个国家控股的角色，如果是这样其与相关方达成的“先行赔偿协议”、“调解协议”不履行了怎么办？是否有强制执行力，是否还需要靠诉讼解决？这个“依法支持投资者起诉”、“股东代表诉讼”更让人看不懂，这个什么叫依法支持、什么时候启动这个程序，启动这个程序是其主动的，还是被动的，是面向广大投资者的，还是面向特殊群体的，这么笼统的东西，对于其现实执行情况，也就不会报以乐观。另外，“股东代表诉讼”这个东西不新鲜，在现行有效的《公司法》第一百五十一条就有规定，只不过是《证券法》开了一个绿灯，投资者保护机构其持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。

综上，笔者认为，如果设立投资者保护机构，那么《证券法》草案中就应该针对这个机构如何设立、如何运营并对其在整个证券市场中的定位和功能予以明确和细化，使其具有可操作性，真正的让投资者找到自己的组织，对得起这个“投资者保护”的名字。

（2）给违法行为人改过的机会

根据《证券法草案》第一百八十三条规定：国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查。具体办法由国务院规定。国务院证券监督管理机构中止或者终止调查的，应当按照规定公开相关信息。

这点，笔者认为是一个亮点，规定了被调查者在调查结论作出前的补救措施，类似于“辩诉交易”。这意味着给了涉嫌违法行为人一个弥补过错的机会，也使得投资者权益能够得到更有效的救济。

（3）鼓励举报

根据《证券法草案》第一百八十八条：对涉嫌证券违法、违规行为，任何单位和个人有权向国务院证券监督管理机构举报。对涉嫌重大违法、违规行为的实名举报线索经查证属实的，国务院证券监督管理机构可以给予举报人奖励。

笔者认为鼓励举报是构建全面监管是一个非常好的措施。如果真正的把这个规定落实到位，且配套对于举报人的相关保护措施，使其免受打击报复，其意义是相当深远的。

四、尾声

在《证券法草案》三读的时点，除了文章已经涉及对草案提出的意见，笔者建议以下几点值得更多关注：

1、进一步提高违法成本，提高罚款数额；

2、在证券法中，专章设立“投资者保护机构”，对其职能、定位、运行进行细化；

3、证券法里规定的投资者保护基金，在现实中运行效果不理想，可以考虑进一步发挥其积极作用，甚至相应修改其职能定位，以更好的保护投资者。

我们需要对目前国内证券市场乱象予以反思，真正的构建一个合理高效立体的监管体系，还股民一个透明、公平、法治的证券市场。

拓展阅读

1、看看美国的“安然事件”

安然（EnrconCorporation）财务欺诈被披露出来以后，24天内就破产了，当时公司被罚5亿美金，CEO被判刑24年并罚款4500万美元， CFO被刑10年外加2380万美元罚金，甚至已经过世的安然公司创始人也被追讨1200万美元，给公司做审计的当时五大会计师事务所之一的安达信因此破产。华旗集团、摩根大通、美国银行等因涉嫌财务欺诈（这些公司被指控帮助安然制造假象，欺骗投资人、股东和评估公司。他们故意设计了一系列虚假的金融交易，比如帮助安然设立秘密的合伙关系，用海外公司来掩盖安然的贷款，并为安然出售过高定价的资产提供便利），向安然破产的受害者分别支付了20亿、22亿和6900万美元的赔偿金。安然事件导致了《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）的产生，该法案内视为自1930年代以来美国证券法最重要的修改，萨班斯法案第一对于暴露出的问题，企业管理层无疑需要负主要责任，因此，该法案的主要内容之一，就是明确界定公司管理层的责任，同时加大对公司管理阶层及白领犯罪的刑事责任，企业会计人员以及外部审计人员在这些事件中的负面作用也是不容否定，因为提高财务报告的可靠性，成为另一个主要内容，建立了独立的公司会计监管委员会（PCAOB）对上市公司审计进行监管、审计师定期轮换、全面修订会计准则、要求管理层即时评估内部控制、更即时的财务报告等。特别值得注意的是，法案中专门规定：“除了其他分配给SEC 的资金外，为保证SEC能够正常履行其职能，2003 年委员会将获得776,000,000美元的财政拨款，其中：(1) 102,700,000 美元用作额外的薪酬，包括根据《投资者和资本市场费用救济法案》(the Investor and Capital Market Fee Relief Act)规定的工资和福利项目；(2) 108,400,000 美元将用于信息技术、证券安全强化以及恢复和缓解“911”恐怖袭击的影响；(3) 98,000,000 美元用于增加200 名以上的专业人员，以便对联邦证券法律要求的审计师及审计服务进行监督，提高SEC 同上述审计师和审计服务相关的调查和监管能力。此外，可以增加SEC 的力量，以便实施其计划，包括充分信息披露和禁止欺诈，管理层风险，行业技术复核，符合性测试，检查工作，市场监管，投资管理等等”。

2、康得新案可能面临的刑事处罚

根据公开资料，2019年5月，康得新的实际控制人钟玉因为涉嫌构成挪用资金罪，已经被公安机关采取强制措施。按照现行《刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”笔者认为，钟玉的行为挪用资金数额必然构成刑法规定的“数额巨大”，将面临三年以上十年以下的有期徒刑。

按照中国证监会相关人员表态，在康得新一案中，如涉及刑事犯罪的，将移交相关机关处理。笔者认为，康得新及其实际控制人涉嫌违反《刑法》第一百六十一条：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”如果属实，钟玉将可能被判处三年以下有期徒刑。