绪言：

    2020年1月15 日， 中美双方就中美第一阶段经贸协议文本达成一致。协议文本包括序言、知识产权、技术转让、食品和农产品、金融服务、汇率和透明度、扩大贸易、双边评估和争端解决、最终条款九个章节。该协议文本第一章即为关于知识产权的内容，值得企业重点关注。现律师结合相关法律规定及执业实践经验，对该协议文本知识产权部分的商业秘密内容进行简要分析和解读，以期帮助企业更好地保护知识产权。

正文：

一、     商业秘密范围及定义：

1、我国法律规定：

我国《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：“不为公众所知悉”是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，并列举了部分情形可以在司法实践中被认定为“不为公众所知悉”；同时，该解释对“实用性”做了界定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”。此外，该解释还阐释了“保密性”：“ 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施“，并列举了部分可以在司法实践中被认定为权利人采取了“保密措施”的情形。

2、中美贸易协定

该协定第一章第二节标题名为“商业秘密与保密商务信息（Trade Secrets and Confidential Business Information）”，并对“保密商务信息”做了如下注解：“是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。“

分析和解读

可以看出，此次协定文本对于商业秘密与机密商业信息的表述与我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密表述有所不同，但在内涵上仍然存在一致性：包含了技术秘密和经营信息，并强调“秘密性”、“价值性”以及“保密性”特征。

二、     侵犯商业秘密行为：

1、     我国法律规定

我国法律对侵犯商业秘密行为做了较为全面的规定，《反不正当竞争法》第九条规定侵犯商业秘密行为包括：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。并且规定，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

2、中美贸易协定

该协定第一章第二节第1.4条：“中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用“。

分析和解读

中美贸易协定特别指出，“电子入侵”属于侵犯商业秘密行为，我国《反不正当竞争法》也明确以“电子侵入”手段获取权利人的商业秘密是侵犯商业秘密行为，应当承担相应法律责任。

三、商业秘密侵权民事诉讼中的举证责任问题

1、我国法律规定

《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《反不正当竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

2、中美贸易协定

该协定第一章第二节第1.5条：“一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。      二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。“

分析和解读：

目前我国知识产权法律体系中，对于新产品制造方法发明专利，有“举证责任倒置’的规定，现行专利法第六十一条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。对于商标侵权损害赔偿，有举证责任转移的规定，《商标法》第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。“第四次专利法修订草案，也增加了专利侵权损害赔偿的举证责任转移。对于商业秘密民事侵权诉讼，2019年《反不正当竞争法》修改也明确了举证责任转移的制度。司法实践中，商业秘密权利人的举证问题也是一个难点，在一定程度上增加了权利人的诉讼难度，举证责任转移制度可以有效降低权利人维权难度。

四、商业秘密诉讼中的临时措施

1、我国法律规定

我国目前对于诉讼保全以及知识产权行为保全制度已经有了比较系统的规定，《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对保全的条件、程序等做了明确规定，针对知识产权保全制度，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》做了较详细的规定，该规定第六条明确“申请人的商业秘密即将被非法披露“属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”。

2、中美贸易协定

该协定第一章第二节第1.6条：”中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。”

分析与提示

我国法律目前关于商业秘密行为保全的规定里，只有“申请人的商业秘密即将被非法披露“这种情形下，权利人可向法院申请诉讼保全且法院必须在48个小时内做出裁定，或者可向法院申请诉前保全；此次中美贸易协定里，将“使用或试图使用所主张的商业秘密信息”也认定为“情况紧急”，在这两种情形下，权利人可以向法院申请诉前保全，或者申请诉讼保全且法院必须在48个小时内做出裁定。

五、侵犯商业秘密罪的立案标准

1、我国法律规定

我国《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，规定给商业秘密权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为，构成侵犯商业秘密罪。（注：刑法该条文中规定的侵犯商业秘密行为与1993年版《反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密行为一致，但与现行《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密行为不一致）。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条规定：”侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”

2、中美贸易协定

该协定第一章第二节第1.7条: “一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。二、中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”

分析与提示

我国目前法律对于商业秘密刑事案件立案追诉及刑事责任的承担以商业秘密权利人实际损失为重要标准；中美贸易协定里提到，启动侵犯商业秘密刑事调查，要取消权利人确定发生实际损失的这个前提；在取消之前的过渡期内，为补救商业秘密被侵犯所支出的成本，可以作为证明权利人发生的实际损失以启动商业秘密刑事调查程序。

结语：

在司法实践中，商业秘密的保护与维权是企业的重点与难点，存在着商业秘密认定标准争议较大、经营信息如客户名单等信息能否构成商业秘密以及如何认定等问题。根据此次中美贸易协定文本，可以看出，商业秘密侵权民事诉讼中，行为保全中“情况紧急”情形的增加，使权利人可以在更多情形下向法院申请诉前保全或向法院申请诉讼保全且法院需在48小时内做出裁定；同时商业秘密刑事立案门槛降低，会使商业秘密侵权成本大大增加、违法成本更高。

企业应当高度重视商业秘密法律风险，在内部建立严格合法的商业秘密保护制度，对企业自身技术秘密、经营信息等设定合乎法律规定的保密措施；严格控制接触商业秘密的人员范围，避免人员流动带来商业秘密泄露；此次中美贸易协定文本特别提出了“电子入侵”行为获取商业秘密亦属于侵权行为，故企业应当重视内部电子数据存储、传输与运用，加强信息安全。同时，企业也要避免侵犯他人商业秘密，对新加入员工，如涉及到其他企业商业秘密，则应当采取合理措施以规避相应法律风险。

当然，针对该协议文本，我国法律可能会有相应的调整，泰和泰律师将进一步关注相关信息，并对这类信息及时进行律师分析和解读，为企业知识产权保护提供法律意见和建议。