近期，上海市第一中级人民法院在其官方微信公众号发布了一起竞业限制劳动争议案件的二审判决结果（原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/0ShpEVsA3WXLHxZcpju_xg），百度地图某高管因离职后设立多家与百度地图有竞争关系的企业，被认定违反了竞业限制义务，法院判决其返还已经支付的竞业限制补偿89万余元，另外还应向百度支付违反竞业限制义务的违约金，高达260万元。近年来员工被判决支付高额违约金的竞业限制劳动争议已屡见不鲜，且多发于互联网、高科技企业与掌握核心技术的前高管、技术人员之间。本文就该案中反映的关于竞业限制制度的若干法律问题进行简要分析。

一、     返还补偿、付违约金、离职竞争单位？用人单位可选择哪些救济

在用人单位与员工存在竞业限制约定、员工违反竞业限制义务的事实不存在争议的前提下，用人单位可以主张的救济主要包括请求员工继续履行竞业限制义务、要求员工返还已经支付的竞业限制补偿，以及要求员工支付竞业限制违约金三个方面。但是，这三项救济是否可以同时获得支持，在理论和实务上还存在探讨的空间。

1.  员工已经支付了违约金，能否同时要求其从现单位离职？

根据现行的相关法律和司法解释，违约金和继续履行竞业限制义务可以同时适用。《劳动合同法》第二十三条规定，员工违反竞业限制约定的，用人单位有权主张其按约定支付违约金。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称“《司法解释（四）》”）第十条也明确了员工支付了违约金后，用人单位要求员工继续履行竞业限制义务的，能够得到法院支持。

理论上存在观点认为违约金与竞业限制义务同时适用对员工不公平，且竞业限制义务具有人身属性，不宜强制执行；同时商业秘密具有“一旦丧失就永远丧失”的特征，继续履行竞业限制义务无太大实际价值。但根据《司法解释（四）》的精神，员工并不能以支付违约金为代价而不履行竞业限制义务。事实上，笔者认为继续履行竞业限制义务在实践中作用并不突出，最主要的原因是竞业限制的法定最高期限仅为两年，而我们知道一个劳动争议案件通常要经过仲裁、一审和二审程序，在最终生效裁判作出之时，竞业限制期间可能早已经过，不再存在继续履行的基础（笔者尚未见到行为保全成功应用于竞业限制的案例）。例如在本案中，百度地图与该高管约定的竞业限制期限为一年，从一中院发布的文章内容中看出，一审法院提及了员工“违反了竞业限制义务，应当继续履行”，但一审和二审判决中均不包含“继续履行”这一项。百度在劳动仲裁阶段并非没有提出员工继续履行竞业限制义务的请求，而是判决作出时竞业限制期限已经届满，继续履行已经无实际意义。这也是竞业限制之诉的一个局限性，后文会详细讨论。

2.  约定了违约金，能否同时要求员工返还竞业限制经济补偿？

用人单位与员工签订的的《竞业限制协议》中通常会约定，如员工违反了竞业限制义务，员工应当返还用人单位已经支付的经济补偿。

实践中，该类条款通常能够得到法院支持。本案百度地图与该高管签订的《竞业限制协议》明确约定了如高管违反协议，需返还所有经济补偿，而上海一中院也因此支持了用人单位要求返还竞业限制补偿89万余元的主张。

如用人单位未与员工明确约定违反竞业限制义务应当返还补偿的条款，该请求是否还能够得到支持？司法实践中对此问题存在不同意见。有相当数量的判决认为此请求缺乏法律依据和合同依据而不予支持；一些法院支持返还补偿的请求，但同时强调应当考虑员工违反竞业限制义务的持续时间，例如，用人单位已经按月支付了6个月的经济补偿，而员工自第4个月开始入职竞争企业，则应当违约情形返还50%的已经获得的竞业限制补偿；另外，也有一些法院明确指出：“（设立竞争企业的）行为违反了竞业禁止约定的义务，该违约责任包括返还取得的竞业禁止补偿、支付违约金、赔偿损失等”，根据此裁判要旨，即使双方未就返还补偿作出约定，公司也有权主张返还已经支付的补偿。

笔者认为，即使双方未明确约定，用人单位也有权要求违约的员工全额返还已经获得的补偿。因为竞业限制制度的立法目的在于一定期限内有偿限制员工的择业自由，以保护用人单位的商业秘密，降低人员流动给企业带来的负面影响。因此员工获得补偿的对价是在整个竞业限制期间内都遵守义务，一旦其在约定期间内违反了竞业限制义务，则构成了根本性违约，《竞业限制协议》的合同目的无法实现，用人单位未获得已经支付的补偿的对价，因此有权主张全额返还。

另外，司法实践中许多案例显示，即使双方在《竞业限制协议》中明确约定了应当返还的经济补偿为税前金额，且用人单位能够提交相关代扣代缴个人所得税的凭证，法院一般仅判决员工返还竞业限制经济补偿的税后金额[1]。而一些法院还指出公司主张应返还个人所得税的部分，可通过合法途径另行解决[2]。

在操作层面，建议用人单位在协议中明确违反竞业限制的违约责任至少包括全额返还已经支付的竞业限制补偿、继续履行竞业限制义务、支付违约金以及赔偿损失这四项内容。

二、     竞业限制违约金的上限：经济补偿三倍的门道？

1.  惩罚性而非补偿性

劳动关系有别于一般的民事合同关系，法律对于劳动者提供了倾斜性的保护，严格限制用人单位与员工约定违约金的情形。《劳动合同法》规定只有在两种情形下可以与员工约定违约金，违反竞业限制义务就是其中之一。

在本案中，员工在二审阶段提出，百度公司的损失仅为违反竞业限制义务期间的经济补偿金，并请求以该损失的30%的调整违约金。而二审法院并未采纳员工的观点，且不讨论公司遭受的经济损失是否等同于已经支付的经济补偿这一问题，法院最终支持的违约金金额远超过了经济补偿的30%。

本案关于违约金的判决又让我们关注到关于竞业限制违约金的性质是惩罚性还是补偿性的这个长久以来的争论。定性的实践意义在于竞业限制的违约金是否存在事实上的“上限”，违约金的金额是否约定得越高对于用人单位越有利。

《劳动合同法》仅规定“应当按照约定支付违约金”，似乎尊重双方意思自治。但根据《八民纪要》[3]，约定的违约金过分高于或低于实际损失，法院可以参照《合同法司法解释（二）》予以调整。我国合同法下的违约金以实际损失为基础，超过实际损失百分之三十的部分一般会被认定为过高而不被法院支持，所以理论上一般认为我国的合同法律制度中的违约金基本属于补偿性质。同时，大量的司法案例表明法院会酌定调低约定过高的违约金金额，许多人据此认为竞业限制的违约金应属补偿性质。

笔者认为违反竞业限制义务的违约金为惩罚性，原因如下：

(1)    根据《劳动合同法》第九十条，员工违反竞业限制给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此《劳动合同法》实际上规定了用人单位针对员工违反竞业限制义务的行为有权同时主张违约金和损害赔偿的救济，损害赔偿为填平性质，如果认为违约金也属于补偿性的，则与第九十条的立法意图相悖。

(2)    从关于竞业限制的相关法律规定来看，用人单位主张违约金的前提是员工违反了竞业限制义务，即员工出现了“竞业”的事实，但并不要求给单位造成了实际损失。

(3)    在大量的司法案例中，法院也并未要求用人单位需要就实际损失举证，而在实践中因员工从事有竞争关系的业务而给用人单位造成的损失也很难量化。通常用人单位遭受实际损失的情况只是法院确定违约金金额时的考量因素之一。

就上海地区而言，相关地方法规也可以佐证竞业限制违约金的赔偿性质。《上海市关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》第7条规定，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按照双方约定承担违约金”，虽然该条同时也规定了“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少”，但仍然以双方约定的数额为基础，尊重意思自治。

本案一审、二审法院的判决结果显然支持了惩罚性的观点。在尊重双方约定的“竞业限制总补偿金额三倍”的基础上综合考虑多项因素将违约金酌定为260万元。

2.  三倍的“门道”

在本案中，百度公司向员工已经支付的经济补偿为89万余元（2018年4月至10月的经济补偿，据此推断经济补偿的总额为150万元左右），而法院最终判决支持的违约金的金额为260万元，基本为百度公司已经支付的补偿金额的3倍，经济补偿总金额的1.5倍左右。

《劳动合同法》在制定时，曾在向社会征求意见的《劳动合同法（草案）》中对竞业限制违约金的数额有规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”而在《劳动合同法（草案）》中所规定的竞业限制经济补偿为劳动合同终止或者解除时向劳动者一次性支付，所以该3倍金额为经济补偿总额的3倍。

该条款虽然并未纳入到《劳动合同法》中，但司法实践中许多法院对竞业限制违约金的判决有意参考了这个标准。法院会在双方约定的违约金标准的基础上，综合考虑各种因素对竞业限制违约金数额进行酌情调整。法院所考量的因素通常包括员工离职前所在岗位的涉密程度、双方关于违约金的约定、竞业限制的期限、经济补偿的标准、用人单位的实际损失、员工竞业限制义务的履行情况和主观过错、员工在职期间的月工资情况等。

一些人基于对于竞业限制违约金为补偿性质的理解，认为在《竞业限制协议》中约定较高的违约金数额无实际意义，因为法院会大幅调低违约金。但是，从近年来竞业限制案件的大量判决可以看出，包括上海、北京、广东等地区在内的许多地方司法机构其实认可竞业限制违约金的赔偿性质，通常在尊重双方自主约定的基础上，综合考虑各项因素，行使自由裁量权对竞业限制违约金数额酌情进行调整[4]。

因此，在实操层面，用人单位与员工应在《竞业限制协议》中明确约定经济补偿和违约金的数额或者计算方式，且经济补偿不宜约定过低，许多案例表明在经济补偿金额过低、但违约金金额较高的情况下，法院一般会基于公平原则合理调低违约金。约定合理的经济补偿金额，一方面可以为司法机关在裁量时提供一个较高的基准，另一方面可以在实际损失无法证明的情况下，以较高的经济补偿金额论证员工保守商业秘密、不竞业竞争对于公司经营的重要性。

三、     如何举证存在竞争关系？

竞业限制劳动争议案件通常包含的一个争议焦点为员工是否违反了竞业限制义务。在诉讼过程中，举证证明员工跳槽去的新单位或者自立门户成立的新公司与原单位存在竞业竞争关系通常是案件的争议焦点。

 图片来源：“上海一中法院”公众号文章“审判资讯|上海一中法院近四年竞业限制劳动争议案件的实证分析”

实践中，法院认可的证据一般包括员工所在新单位的工商信息、公司网站、招聘信息以及员工的工作职责等。例如在本案中，二审法院认为员工成立的公司登记的经营范围与百度公司有重合。该公司还曾在招聘网站介绍其“致力于……实时的高精地图服务”、“三位创始人来自百度核心业务高管”，且公开招聘的岗位为视觉算法研发工程师，与员工离职前从事的工作内容有一定重合，因此认为该公司与百度公司的经营范围、业务存在重合性，构成竞争关系。

司法实践表明法院在认定竞争关系方面并不会对用人单位适用过重的举证责任，通常工商信息、招聘信息等公开渠道能够获得的信息足以作为存在竞争关系的证据。此外，一些员工可能还会存在招揽原单位客户的行为，留下电子邮件等证据。因此，当用人单位发现与自己签订了《竞业限制协议》的前员工存在竞争行为时，建议从多方面收集证据，对于网页、手机客户端页面、邮件等电子证据及时采取保全措施。

事实上，在一些竞业限制案件中难度最大的环节证明员工与新公司之间存在劳动关系或股权控制权关系。一些员工明知自己的行为构成竞业竞争，因此会采取较为隐蔽的方式入职新单位或者成立公司，例如通过第三方劳务派遣或外包的形式掩盖为竞争企业核心业务提供服务的实质，避免对外活动中代表新单位，不使用新单位的名片和邮件签名，或者利用近亲属担任新成立公司的法定代表人或股东等。面对这类员工用人单位有必要采取一定的调查手段，例如查询竞争单位的工商内档寻找有利线索，邮寄快递获取签收记录，设法从竞争单位的员工处了解情况并保全电话录音等。在难以充分证明竞争关系的情况下，用人单位可以在诉讼中提交初步的证据，并向法院申请调查取证，法院一般会批准调查令或者主动依职权调取证据。

过去我们通常会建议用人单位与员工订立的《竞业限制协议》所约定的地域和范围不宜过广，以免被认定为缺乏合理性、必要性而不被支持。但在当前的一些竞业限制纠纷多发的行业领域，例如互联网行业中企业之间竞争的地域界限已经不再明显，将竞业限制的地域约定得尽可能广阔、范围尽可能详细对才足以降低潜在风险。例如，本案的当事人百度公司，事实上曾就其多个前员工提起过竞业限制纠纷案件，从公开查询到的判决文书中所载的百度公司的《竞业限制协议》可以看出，百度将竞业限制的范围约定为“与甲方和/或其关联公司从事竞争业务的经营组织”，且采取了概括+列举的方式，将相关行业领域广泛地界定为“互联网行业”（不仅包括搜索引擎行业，还包括门户网站、C2C业务、即时通讯），竞争对手不仅包括列举的互联网头部企业，还包括了竞争企业的关联公司，几乎把阿里系、腾讯系一网打尽。法院对此类约定的态度通常是尊重用人单位“所从事产业的特殊性”[5]。因此，建议用人单位可以结合行业特点尽可能对于竞业限制的地域和范围所详细的约定，争议发生时，有利于降低举证存在竞争关系的难度。

四、     对于竞业竞争的员工，用人单位应选择竞业限制还是商业秘密之诉？

竞业限制制度对于用人单位的核心价值是保护商业秘密。因此，在同业竞争案件中，用人单位通常还可以针对跳槽至竞争企业或自立门户的员工提起侵害商业秘密的不正当竞争之诉。例如一些公司在起诉前高管或技术人员时，会将员工和新公司共同作为商业秘密侵权案件的共同被告。高德地图起诉滴滴公司不正当竞争一案中，高德起诉滴滴以及跳槽员工要求赔偿总计7500万元。上海市第一中级人民法院在《竞业限制纠纷案件审判白皮书2018》中也提到了这样的审判趋势：“出于保护商业秘密的需要，企业往往会以‘组合拳’的形式，同时或者先后再提起知识产权诉讼、反不正当竞争诉讼、侵害公司利益诉讼等。”

此次百度案件百度公司采取的方式是提起竞业限制劳动争议，但可能出于商业秘密原因该判决文书无法通过公开渠道查询，我们也难以得知百度是否针对该前员工提起了其他诉讼。

用人单位应当了解竞业限制纠纷和商业秘密侵权纠纷在诉讼程序、对方当事人、举证重点和救济范围等方面各自的特点，评估各项救济的优劣势。

（1）   诉讼程序

在诉讼程序方面，竞业限制纠纷属于劳动争议，需要经过劳动仲裁前置程序。而商业秘密侵权属于不正当竞争纠纷，由用人单位直接向法院起诉。

（2）   对方当事人

竞业限制案件的对方当事人只能是员工，因为《竞业限制协议》只约束用人单位与员工两方主体。而在商业秘密侵权案件中，用人单位可以将前员工与新公司一并列为被告。《反不正当竞争法》在2019年4月经过了第二次修订，第九条增加了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”的条款，自此明确了前员工也可以成为商业秘密侵权案件的被告，无需再争论员工是否属于“经营者”。

（3）   举证重点

在竞业限制纠纷案件中，用人单位的举证重点是竞业限制约定的存在以及员工存在同业竞争行为的事实。虽然理论上来说，《劳动合同法》中涉及的“商业秘密”的内涵应当与《反不正当竞争法》相一致，需要满足“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“经权利人采取相应保密措施”的构成要件，但在审理劳动争议案件的实践中，法院通常不会对于用人单位的商业秘密是否具备构成要件而作实质性审查，通常用人单位只需举证双方签订了《竞业限制协议》或保密协议，或者员工处于涉密岗位，法院就推定员工负有保守商业秘密的义务，因而受《竞业限制协议》的约束。

而在商业秘密侵权案件中，法院需要严格审查用人单位所主张的商业秘密是否符合法定构成要件，以及员工或新公司是否存在侵犯商业秘密的行为。至于新公司与原用人单位是否存在同业竞争关系，并非审查重点。虽然《反不正当竞争法》在第二次修订中增加了第三十二条的规定，对侵权行为采用“接触+实质相似-合法来源”的认定方式，一定程度降低了商业秘密权利人的举证责任，但总体来说商业秘密侵权案件的技术性和专业性更强，用人单位的举证难度还是较大。

（4）   主要救济

如前文所述，竞业限制纠纷用人单位的救济通常包括继续履行竞业限制义务、返还竞业限制补偿金和支付违约金三个方面，虽然理论上还可以依据《劳动合同法》第九十条要求员工赔偿损失，但由于用人单位通常难以证明因员工的同业竞争行为而遭受的实际损失，损害赔偿的救济意义在实践中作用不大。

相对比，在商业秘密侵权案件中，损害赔偿的民事责任是用人单位提起诉讼的重要目的之一。此次修订后的《反不正当竞争法》在第十七条还增加了一倍以上五倍以下惩罚性赔偿的条款，同时将法院酌定判决的最高金额提升至五百万元，增强了对于商业秘密权利人的保护。

此外，竞业限制的法律制度侧重的是商业秘密保护与员工自由择业的平衡，用人单位经历了冗长的诉讼程序难以寄希望于员工继续履行竞业限制义务，因此竞业限制案件对于商业秘密的保护十分作用有限。而商业秘密案件更注重审查商业秘密本身的价值以及对于权利人的赔偿，但是，由于商业秘密秘点、损失和侵权所得利益的举证难度极大，以往商业秘密案件中用人单位可以获得的赔偿金额通常不高。

竞业限制纠纷案件在当前的司法实践中愈发呈现出涉案金额高、法律关系与适用复杂、举证困难、审理难度大等特点。用人单位如希望对于涉密员工适用竞业限制义务，应当正确理解竞业限制法律制度和相关地方司法意见，制定具有约束力的《竞业限制协议》，如发生了竞业限制纠纷，注重及时保全证据，采取有效的诉讼策略。当然，竞业限制只是劳动法上对于用人单位商业秘密利益的保护和员工择业自由之间进行平衡一种制度设计，并不是保护商业秘密的唯一或最有效的方式，但我们可以提炼现行法规和审判实践中对于竞业限制纠纷中一些具体问题的解释或规律，尽可能预防和降低潜在的法律风险。

[1]李成刚与百度在线网络技术（北京）有限公司劳动争议二审民事判决书 (2019)京01民终4177号

[2]北京旷视科技有限公司与马原劳动争议二审民事判决书 (2019)京01民终2079号

[3] 参见《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》

[4] 参见(2016)沪02民终871号、(2016)京03民终934号等判决。

[5] 杨建禹与百度在线网络技术（北京）有限公司劳动争议二审民事判决书 (2014)一中民终字第9177号等