让与担保是近年来企业融资普遍采取的新型担保方式，对民营企业获取经营资金起到了重要作用。但因让与担保并非我国成文法规定之制度，故为回应社会生活需求，包括法官、学者、律师等在内的司法实务界应当及时对涉让与担保问题统一认识，明确包括理论基础、构成要件、实现方式等内容，在解决涉让与担保纠纷时方能够统一法律的适用，维护社会稳定，保护当事人合法权益。《最高人民法院第9次全国民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第71条对让与担保制度进行了规定，虽仅为征求意见稿，但也系充分凝聚数年来理论和司法实践共识的成果。本文旨在基于该条规定，展现作者对相关问题的认识。本文不成体例，亦没有提纲，全在于作者随想漫谈，力有大小，能有高低，如有不足，敬请谅解。

一、让与担保的概念

《九民纪要》第71条第一款第一段：“债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效”。

（一）让与担保的定义

讨论让与担保问题的第一步，应该明确讨论对象“是什么”的问题。

虽然让与担保并非现行法律法规规定的制度，但经过若干年的理论联系实际的讨论、实践，就其概念目前已基本取得共识，《最高人民法院第9次全国民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《九民纪要》）第71条：“债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的……可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定当事人间的权利义务关系”的表述，清晰地明确了让与担保的核心要素，即以财产转让的方式为主债务提供担保的法律行为，且让与担保的法律效果是参照抵押权、质押权确定权利义务关系，通俗点就是“名为买卖实为享有优先受偿权的担保”。

但需要明确的是，正如抵押权成立需要抵押合同生效并完成抵押登记，质押权的成立需要质押合同生效并完成质押物交付一样，作为非典型担保的让与担保仍需遵循“合同成立且生效+完成财产转让”的模式，也就是说如欲实现让与担保的法律效果，须有让与担保合同，并依据合同完成动产交付、股权变更登记、不动产变更登记方可。

（二）让与担保兴起的原因探讨

让与担保之所以兴起，在作者看来核心就是其赋予了债权人较之抵押权、质押权更大的对于担保债权实现的“信心”，从而降低了债务人融资的门槛。其一，就股权让与担保来看，在实际操作中，债权人并不仅仅只是做个“样子股东”，往往还会参加股东会、董事会，虽不会干预决策，但对于公司的运作有较之股权质押更为深入的了解。因股权的价值取决于公司持续经营的情况，而股权质押人作为公司外部人很难掌握公司运行的实况从而判断股权价值高低，仅依据财务报表也只是“管中窥豹”，但经过让与担保变更登记为名义股东后，能够打破公司对外的信息壁垒，深入了解到公司的运行情况，更好地担保债权实现；其二，就不动产让与担保来看，让与担保之所以优先于不动产抵押，还切实地有利于债权人在实现债权时更为便利，当债务人未依约还款时，债权人既可以选择参照抵押权就不动产拍卖价款优先受偿，又可以选择在与债务人清算后达成以物抵债协议，真正实现不动产买卖。同时在实践中还存在着让与担保期间债权人出租不动产以获取租金来稳定而持续地冲抵部分利息的情况。

总的来看，让与担保与传统的抵押权和质押权相比，确实减少了交易成本，与民商法鼓励交易的基本目的相一致，这也是司法实践更多地通过法的解释方法维护让与担保制度，并进一步予以规范的原因之一。

二、虚伪表示与让与担保

《九民纪要》第71条第二款：“在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持”。

 因为完成不动产或股权的“让与担保”需要进行变更登记，而就目前的变更登记实践来看，无论不动产还是股权都需要签订买卖合同交予变更机关审查备案方得完成变更登记。因此有的当事人直接签订买卖合同，有的当事人在签订让与担保合同后为了实现财产转让又再专门签订一份变更登记机关的模板买卖合同。导致在让与担保中出现三份合同，其一是主债权合同，其二是让与担保合同，其三是买卖合同。因基于让与担保合同或买卖合同可主张的权利并不一致，依据让与担保合同，仅能要求债务人或第三人在合同标的范围内承担担保责任而不得对登记财产主张所有权，而基于买卖合同则因已经具备所有权变更登记的要件，可请求确认所有权。两种不同的处理方式不仅将对让与担保双方的权利义务产生重大影响，还直接影响到第三人合法权益（如债务人其他债权人是否能够就让与担保的残值要求受偿），应此应予首先明确的问题是，在让与担保中，用以登记的买卖合同是否系有效合同？

1. 案例

案例一：A公司为获得融资，与B公司签订《借款合同》，《借款合同》约定：“A公司应将名下楼房过户至B公司用以担保按时还款付息”，此后，A公司与B公司签订《商品房买卖合同》并完成楼房过户登记事宜。

2. 问题

《商品房买卖合同》是否有效？如系无效合同，则A、B公司间建立何种法律关系？

3. 分析

从形式上看，A公司和B公司确实在《借款合同》签订之后才签订《商品房买卖合同》并交予登记机关完成不动产变更登记。但签订《商品房买卖合同》的目的是为了给B公司依据《借款合同》出具给A公司的借款提供担保，因此A公司和B公司之间并不是为了买卖房子而签订合同，双方之目的不在于完成商品房买卖交易，因此《商品房买卖合同》并非是双方真实意思表示，故依据《民法总则》第一百四十六条之规定，《商品房买卖合同》系“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”其效果为无效。

但是论证《商品房买卖合同》无效的理由就是因《商品房买卖合同》系为了借款提供担保而签订的，也就是说在剥开《商品房买卖合同》这层“面子”之后，还有一层为借款提供担保的“里子”的效力问题亟待解决。因签订《商品房买卖合同》的目的在于“担保B公司按时还本付息”，因此双方实际上建立了一种有财产范围限制的担保合同关系，即B公司在其过户至A公司名下房产价值内就《借款合同》还本付息义务承担担保责任。同时这种担保因进行了以“让与”所有权为名的变更登记，符合让与担保构成要件，故A公司与B公司间建立了“让与担保”法律关系。该合同如不存在《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，则为有效合同。

三、让与担保与抵押、质押的关系

《九民纪要》第7条第一款第二段：“作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定当事人间的权利义务关系”。

（一）合同关系

让与担保合同与抵押、质押合同从当事人权利义务关系上看，其实存在相当程度的一致性，均是为担保主债权实现的担保合同、从合同，合同目的均在于通过依约交付或变更登记，使得债务人未能到期清偿债务时得以拍卖、变卖标的物并就价款优先受偿。

（二）让与担保与抵押权、质押权的区别（以不动产和股权为例）

抵押权和质押权是依据《物权法》设立的物权，要求成立合法有效的抵押合同、质押合同外，还应当完成变更登记方得设立，其后果是当债务人不能清偿债务时，债权人有权就抵押物、质押物的拍卖、变卖价款在债权范围内优先受偿。

让与担保非系典型担保物权，《物权法》亦没有专门条款予以规定。同时让与担保的成立既需要《让与担保合同》用于明确双方真实权利义务，又需要签订《买卖合同》用以完成变更登记，其登记内容并非在权属证明上登记抵押、质押等权利负担情况，而是直接变更所有权人至债权人名下，对外产生所有权变动的外观。

（三）让与担保是否违反“物权法定”原则

因让与担保虽以担保为目的，但却需要所有权变动，直接影响到我国权属登记制度，特别是不动产登记制度中的“谁登记、谁所有”制度，故有人士主张让与担保因违反物权法定原则而应当归于无效。

作者认为，让与担保制度虽然并未在《物权法》中有明确法律条文规定，但其法律后果并未超出抵押权、质押权之范围，且未对第三人权益造成不利之影响，完全能够在我国现有物权制度中得以妥善解释，理由如下：

1. 我国实行物权变动有因性原则，当事人之间的物权变动要回到当事人之间变动物权的合同上来确定具体权利义务。在让与担保中，只要当事人之间关于标的物权属转让系为主债权担保的意思能够清晰确定，就不会导致当事人之间的权利义务不清晰和复杂化，当事人之间的权利义务能够做到依据合同划分和让与担保的一般原则划分；

2. 让与担保不会损害第三人的利益。

对于动产来看，“谁占有，谁所有”的推定，使得当债权人依据让与担保合同占有标的物后，理性第三人当然产生该标的物属于债权人或债权人合法占有之推论，即不会再具有该标的物为实际所有权人（主要为债务人）之责任财产一部分之合理期待性，即使有期待，和维护交易安全、促进交易发生的更大的法益相比较该期待性也不值得保护；

对于不动产和股权来看，因设立让与担保需进行所有权变更登记，即从第三人可知悉的情况来看，不动产和股权完全变更至债权人名下，不再系债务人之责任财产为理性第三人之必然推论，此时第三人不存在合理期待性需要保护。同时，所有权变动是比质押权或抵押权更完全的权利变动，按照“举轻以明重”的原则来看，既然抵押权和质押权即足以对抗第三人，则更为完全的所有权变更登记则更不可能损害第三人利益（参见最高人民法院：（2019）最高法民终133号《民事判决书》）。

3. 让与担保的法律后果系依据担保物的不同而分别参照抵押权、质押权处理，即适用当债务人未履行还款义务时将抵押物、质押物拍卖、变卖并就价款优先受偿的制度，并不存在超出现有担保物权制度的法律后果；

4. 让与担保符合民法关于鼓励交易的基本原则，有利于资金融通、发展经济，符合最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》对新型的融资担保予以积极认可的司法取向。

另外因实践中让与担保有相当程度之普及，故如一概以无效论之，可能导致诉讼高发且当事人权利义务失衡。

四、让与担保中的禁止流质、禁止流押条款

因让与担保权利义务关系参照抵押权或质押权进行确定，故适用于抵押合同、质押合同的禁止性规定亦应当适用于让与担保合同。影响抵押合同与质押合同效力的法律事实，主要系《担保法》第四十条、第六十六条和《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条规定的“禁止流押”、“禁止流质”条款。在司法实践中，因违反禁止流押和禁止流质条款导致让与担保合同效力出现问题的情况较为多发。

《九民纪要》第71条第二款规定：“在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持”，实际上就包含在让与担保中否定流质、流押条款效力的含义。

1. 案例二

A公司为获得融资，与B公司签订《借款合同》，《借款合同》约定：“A公司应将名下楼房过户至B公司用以担保按时还款付息，如借款到期B公司未能清偿债务则相关楼房归A公司所有用以冲抵债务”，此后，A公司与B公司签订《商品房买卖合同》并完成楼房过户登记事宜。现因B公司未能依约还本付息，A公司主张对相关楼房享有所有权。

2. 问题

因我国奉行物权变动有因性理论，故A公司是否享有案涉房屋的所有权的问题在案涉房屋已经过户登记至A公司名下的情况下，需要审查的核心问题就是：“如借款到期B公司未能清偿债务则相关楼房归A公司所有用以冲抵债务”条款是否有效的问题。如有效，则A公司对房屋享有所有权，如无效则A公司不能主张所有权。

3. 分析

禁止流质和禁止流押条款的实质是禁止在借款尚未到期时就约定如不能按期偿还欠款则质押物、抵押物归质权人、抵押权人所有。立法的目的大略如下：其一，抵押物和质押物是作为主债权的担保物，故债权人、债务人在设立合同时的目的应当归结于债权的清偿，而不应专注于实现债务人特定担保物的所有权的转移；其二，债权人为了规避担保物价值变动的风险，往往要求担保物的价值应大幅高于主债权数额，一般来说债权人会要求担保物的价值高于主债权金额20%以上，因此如果在合同未届履行期前即约定债权人可在债务人未清偿款项时直接取得价值高于债权的担保物的所有权，无疑会鼓励债权人为获取暴利而为不法行为，故应予禁止。

对于让与担保来说，司法者更为关注禁止流质和禁止流押的适用，因较于抵押权和质押权来看，让与担保实际上已经取得了所有权转移的外观，债权人更有可能为获取暴利采取约定流押、流质条款的方式侵害债务人合法权益。

五、让与担保的实现方式

在当事人签订让与担保合同，并完成财产转让后，让与担保成立。那么让与担保系如何担保债权人实现债权的？又会对财产所有权人产生何种影响？也即是让与担保的法律后果或如何实现让与担保成为需要明确的问题。

《九民纪要》第71条第二款：“在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持，但其与债务人事后就动产、不动产或者股权达成折价或者回购协议的除外。债务人请求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定，拍卖、变卖动产、不动产或者股权的，人民法院应予支持”。

综合目前司法实践来看，让与担保的主要法律后果为：

1. 如无符合规定之其他约定，债权人不能就担保物主张所有权，而只能主张担保权；

2. 按照担保物的不同种类，参照动产质押、不动产抵押、股权质押的规定处理当事人间的权利义务，也即是说：

2.1 债权人可申请就担保物进行拍卖、变卖，并以拍卖、变卖的价款清偿债务；

2.2 债权人享有优先受偿权，且优先地位参照抵押权、质押权的优先地位；

2.3 债权人可启动实现担保物权司法程序。

六、让与担保法律风险提示

1. 让与担保因涉及数个合同，为避免对真实权利义务关系发生争议，建议在主合同或让与担保合同中，应当明确约定让与担保的事实，以此作为确定当事人权利义务的明确证据；

2. 因不动产和股权让与担保，现在在登记机关仍然需要提供买卖合同用以办理变更登记，故建议专门签订条款明确买卖合同仅供登记用，双方权利义务仍按照让与担保合同处理的内容；

3. 严格遵守禁止流质、禁止流押条款，在合同履行期届满前，不得约定如债务人未依约还款则发生担保物所有权变动的条款；

4. 让与担保系合同行为与物权行为结合的法律行为，欲实现让与担保之目的不仅应签订合同，还应当完成所有权变动行为，如动产交付、不动产变更登记、股权变更登记，否则让与担保不能设立，债权人不能就担保物拍卖款项优先受偿。