正当防卫作为一个典型的违法阻却事由，在我国司法实践中并非一个常用条款。需要对某一行为是否构成正当防卫进行讨论的前提，往往是已经实施了斗殴或伤害的客观行为，即三阶层犯罪体系中所论述的，在构成要件该当的情况下能否以正当防卫事由进行违法阻却，从而达到出罪（正当防卫）或罪轻（防卫过当）的目的。随着近年来几个热点事件的网络舆论扩散，继而由最高人民检察院发布了关于正当防卫的四个指导性案例[1]，由民间到官方对正当防卫条款的讨论激活，导致理论界对其重新加以审视。

然而，在爆发时间短、参与人员众多、场面较为混乱的聚众斗殴案件中，认定正当防卫仍有许多值得探讨的难题。本文从正当防卫的基础理论争议出发，结合聚众斗殴的相关案件进行研究，发现正当防卫的认定难题中存在一系列“非法规要素”，恰恰是这些非法规要素在实践中扮演着重要角色，应当不予回避进行正视，从而对传统理论进行反思。

一、防卫意图与加害意识的混同

聚众斗殴罪在我国刑法第292条的规定中属于简单罪状，即没有对其具体构成要件进行详细的描述。结合江苏省高院[2]、浙江省高院[3]发布的相关文件来看，司法实践对聚众斗殴的理解基本上要求至少有一方达到三人以上，且至少有一方具有斗殴的故意。也就是说，在聚众斗殴案件中，可能存在有一方是被动、消极的，不具有斗殴故意的情况。学界有观点认为，互殴与防卫是对立的、互相排斥的关系[4]。不过，学界所讨论较多的“互殴”是以一对一的故意伤害案为主，而不是人数众多、关系复杂的聚众斗殴案件。在故意伤害案件中，如果双方都有互相伤害或斗殴的故意，无法成立正当防卫，理由在于有积极斗殴的故意会排斥防卫意图的成立；但在人数众多、持续时间较长的聚众斗殴中，个别人在特殊情形下成立正当防卫在理论上并非不可能。

（一）防卫意图

在聚众斗殴的场景中，通常出现的是双方都有动手，那么后动手的一方，能否以保护自己、反抗犯罪的正当防卫理由，来作为出罪事由，不仅是对事实证据的细致把握，更重要是对正当防卫成立条件的具体判断。正当防卫的成立，从刑法第20条规定出发，理论认为需要具备防卫意图（保护）、防卫起因（不法侵害）、防卫客体（以人身为主）、防卫时间、防卫限度等多个综合因素。[5]虽然在1997年刑法修改时，已经从鼓励公民积极与犯罪作斗争的角度出发，将一些因素从法律规定中予以剔除，但上述要素在认定正当防卫时仍然缺一不可。

其中，在聚众斗殴中最难进行判断的就是“防卫意图”，即如何理解为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害中的“为了”这一要素。后动手的一方，首先是被打了当然要还手的朴素正义观，其次又可能会具备报复一下的想法。前者是防卫意图，后者是加害意识，二者掺杂难辨，导致正当防卫在聚众斗殴中难以立足。

聚众斗殴案件存在有长久累积宿怨的情形，也有偶发性事件导致的突然打架。一旦发生斗殴，总有先动手、后动手的区别，但后动手的并不一定就只有保护自己或他人的防卫意识，往往还会掺杂着较多的复杂情绪，包括逞能、斗勇、报复等；同样，先动手的有可能突然停止，又转而陷入被动挨打的局面，能否仍然被法律许可予以自卫反击。在不同主观意识混同的情况下，何种意识占据主导地位，似乎是较难判断的。为了不偏帮某一方，也为了打击犯罪，司法机关最容易采取的措施是“各打五十大板”，经常是都作为犯罪处理。即便被害人受伤严重的时候，没有再入罪，也并不是采用正当防卫的理由加以解释。

（二）加害意识

正是由于正当防卫的认定困难，导致司法实践中“互殴的认定在很大程度上被扩大化”。[6]我们看到的案例，常常是只要三人以上打架，就是聚众斗殴；只要拿了东西，就是持械，很少再深入进行细致的区分。在聚众斗殴案件中，辩护律师也很少会从正当防卫角度进行无罪辩护。尤其对于挑起事端或有过错的一方，法官通常不会认为其还具有防卫权，也就在事实上为正当防卫的成立多增加了一个“道德无瑕疵”的主体资格限制条件。[7]

防卫意识标准认定的不可靠并不是我国独有的问题，大陆法系的德国、日本等国学者也都看到了这一问题，并由此衍生出其他考虑因素。例如，以西田典之为代表的日本学者更注重考查“积极的加害意思”，借助“急迫性”标准来进行否定性的判断；德国学界则求助于刑事政策的机能，通过对个人保护原则、法保护原则、比例原则等来综合进行判断。[8]

加害意思的判断会有更多积极性的行为表现，但并不能解决防卫意识的判断困难。通常情况下，人们在遭遇不法侵害时的心态往往很复杂，防卫和加害并存是经常发生的，既想要保护自己不受伤害，又想要制服对方给点颜色瞧瞧。无论是防卫意识或加害意识，无非是从正反两个方面角度解读，本质上都属于主观意识的认定。更何况，即便存在加害意识，也不能否定防卫意识的存在或合理性，以此为判断依据仍然存在难以认定的问题。

（三）案例解析

是否具有防卫意识，在双方力量悬殊的情况下，是较为容易判断的。例如，在2009年的邓玉娇案件中，在两个男人与一个女人的力量对比下，判决书认定“邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质”。再如，2017年山东于欢二审案件中，在2014年案发时于欢及其母亲诉某是2个人，被暴力索债的11人所包围，力量对比差异也非常明显，二审法院认定“上诉人于欢持刀捅刺杜某2等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质”。上述两个案件，虽然都被定为“防卫过当”，但都在量刑上有明显的降格体现，邓玉娇案件免于刑事处罚，于欢案件从无期徒刑改判有期徒刑五年。

然而，许多聚众斗殴案件的双方力量并无如此之悬殊，也没有明显对错的情况，就无法再以正当防卫加以出罪。尤其是在没有任何人持械的情况下，只是赤手空拳进行打架，如何区分后动手的一方是出于反抗目的，还是逞凶斗殴之故意，似乎仍然处于模糊的灰色地带。

但如果有任何一方已经主动停止加害行为，且已经以实际行动表达出要退出斗殴、离开案发场所的意思，另一方则不能再进行追赶、追打，否则这种表现出明显加害意图的行为，是可以否定防卫意识之成立。反之，如果有一方已经在实施暴力程度较高的斗殴行为，不法侵害的程度严重，另一方即便予以积极反击，表现出明显的防卫被侵害之意图，也可以成立正当防卫。

以最高人民检察院公布的侯雨秋正当防卫案（检例第48号）为例，系典型的在聚众斗殴当中成立正当防卫，且不被认为是防卫过当的“特殊防卫”。侯雨秋案件中，雷某等4人因怀疑葛某等人举报其足浴店有人卖淫嫖娼，持棒球棍、匕首赶制葛某的养生会所，殴打店内人员，并两次持匕首刺中侯雨秋右大腿。期间，柴某所持棒球棍掉落，侯雨秋捡起棒球棍挥打，击中雷某头部致其死亡。侯雨秋被以故意伤害罪移送检察院审查起诉，检察院认为侯雨秋的行为属于正当防卫，做出了不起诉决定。在侯雨秋案件中，雷某等4人是单方面持械聚众斗殴，侯雨秋虽然只是轻微伤，但其在本方店内被攻击、被刺伤，在对方人多势众、持有凶器行凶的情况下，是为了阻止雷某等人继续实施严重的不法侵害，可见防卫意识很明显，并无打架斗殴之意思。

二、“不得已”、“回避意识”等非法规要素

除了加害意识之外，正当防卫的认定中，还有许多非法规要素常会扮演重要角色，最常被提及的就有“不得已”条件。学界对于我国正当防卫之成立不需要“不得已”条件是有基本共识的，但如果并非不得已为之，存在回避可能性的情况下，也许会导致对防卫紧迫性的疑惑。司法实践中，仍会以“不得已”作为判断相互斗殴与自我防卫的辅助标准，又细化为“防卫行为相当性”、“能躲避则不防卫”等要求。[9]例如，在于海明正当防卫案（检例第47号）中，昆山龙哥的大砍刀掉落之后，有讨论意见认为是不是就失去了不法侵害的正在进行要件，不再具备正当防卫的紧迫性？甚至有文章直言遇到类似情况“应该先逃跑”，而不是反击，实际上是对“回避意识”的直观解读。

（一）回避意识

我国学界对于正当防卫的回避义务研究较少，似乎也是对实践中常见问题的回避。从被攻击者的回避（退避）义务看，我国刑法界一般认为被攻击者无需回避。[10]一方面是法律对于正当防卫并无此要素限定，另一方面作为典型的自力救济，正当防卫本就是在公力救济不足以迅速进行保护的情况下所实施的。

可是司法裁判者的认定，反映了截然不同的态度。在聚众斗殴案件中，很少能看到正当防卫的裁判理由，在笔者实际办理和接触的案件中，也有很多确实有明显的先后动手问题，具体起因却并不被关注，很容易被定为聚众斗殴或寻衅滋事。也就是说，司法机关并不鼓励“以暴制暴”的抵抗方式，而是更倾向于先行回避。直接积极反击的行为，容易被定为聚众斗殴的积极参加者，而先行回避逃跑的、拨打报警电话的，之后又被攻击才进行反击的，方有可能成为正当防卫。很显然，行为人此时若有明显回避侵害的行为，恰恰是对无斗殴意识、有防卫意识的反映，是从客观上反映主观意图的表现。

与此相比，英美法中明确将“躲避原则”（retreat rule）作为正当防卫的法律规则，是指行为人在使用致命性暴力防卫时，在可以躲避而安全地避免受到不法侵害的情况下应当先行躲避，只有在躲避无效的情况下才能积极反击，将不法侵害者打死、打伤。[11]也就是说，这种躲避义务存在的前提是，使用的是“致命性暴力”防卫方式，而不包括一般的防卫情形。该规则的目的，也是防止对防卫权的滥用，对加害人的生命也需要有一定程度的维护，尽量避免造成不法袭击人的重伤或死亡。也就是说，民众朴素地认为要防卫、先要逃跑的回避行为，与英美法中仅在用致命性暴力进行防卫才需要事先躲避的躲避义务，是完全不一样的概念。只不过难以否定的是，倘若存在先行回避行为可以极大增加主观上存在防卫意识的可靠性。

例如，最高人民法院发布的《刑事审判参考》2004 年第3集·总第38集[第297号]赵泉华被控故意伤害案，一审认定构成故意伤害罪，二审改判无罪。评析理由认为“本案被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识，双方在舞厅因琐事发生争执。人们在社会生活中相互之间产生矛盾、发生摩擦是经常发生的，但王企儿、周钢等人事后多次到赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果，说明被告人赵泉华不想再发生争执，也说明了其根本没有非法伤害对方的主观故意。”对此，双方发生正面冲突当下的主观心理虽然较难推断，尤其被告人采取了持械反击的方式，对抗十分激烈，但是二审法院认为在案发之前由于被告人有过多次“避让”行为，已经明显表现出其实际上并不想进行斗殴的意愿。

可见，回避、躲避、避让的行为，有助于加强行为人防卫意思的体现。不过，笔者所强调的只是在实践中可以用回避行为来加强对防卫意思的判断，并不是指需要将“回避义务”另行作为一个独立增加的要素。毕竟我国正当防卫的认定本就是式微的，再将“回避义务”上升到作为一种构成要素的程度，可能是对法律规定不恰当的扩张解释。

（二）直面偏差

在于海明案件爆发后，江苏检察在线发布的“100起刑事案件告诉你，正当防卫还得靠逃跑”引起了轩然大波，似乎有损司法机关一直宣扬的“不能向恶势力低头”的理念。然而，该文其实很能反映现实困境，就是对正当防卫与互殴认定区分的困难。倘若对现实问题都不敢正视和直面，又何谈理性分析和妥善改进？该案件最终被最高检作为指导性案例发布，并对行凶的认定做出了详细说明，以体现“法不能向不法让步”的秩序理念，更有助于促进有担当的人们敢于与不法斗争，也对司法认定偏差的纠正工作起到了积极作用。

在对于海明案件的广泛讨论中，有学者明确指出“评价防卫人：不能基于事后的全能视角，而要基于事中的一般人视角”[12]其中，对于“正在进行”的侵害如何判断，要从侵害人是否已经脱离“当场”（空间因素和时间因素）、侵害人是否丧失侵害能力、侵害人是否放弃侵害意图这三个要素综合判断。理论上做这样的细致区分，对于实际案例具有良好的指导意义，是对实践中互殴认定泛化、简单化的反思。

然而，在大量的普通案件中，没有于海明案件中这样清晰的监控录像，也没有网络民众的舆论渲染，在双方都有人的情况下，是否应该先进行回避，在不得已的情况下才能进行反击，以证实防卫的必要性、紧迫性？无论从理论分析，还是司法宣传的角度，这一论调似乎都站不住脚。

但不得不承认的是，主观意志的认定，往往来源于被告人的口供。也就是说，正当防卫的认定困难，不仅仅是实体法的问题，更是证据法的问题。一项证明标准的确立，本身就要考虑证明可能性的大小。从侦查角度来看，公安机关作为第一道判断案件性质的执法关口，所讯问的犯罪嫌疑人都会在主观上进行辩解，然而无可辩驳的客观行为才是真正定纷止争的关键。如果行为人在受到不法侵害时，已经首先表现出了一定的回避意思，之后再进行反击，那么防卫意思的认定就会更为清晰。

（三）角色反转

在聚众斗殴的案件中，还常出现的情形是加害人与被害人的角色反转，加剧了正当防卫认定的难度。刚开始动手的加害人，在被害人及朋友的反击之下，又转变成了被打的一方，甚至进行逃跑、躲避，被害人及朋友反倒变成了加害方。在这种角色变化的斗殴案件中，对正当防卫的认定更为困难。

在这当中，加害方的躲避行为有可能导致被害人的反抗性质异化。也就是说，无论起因是什么，或动手的一方是谁，只要某一方明确做出了逃跑、求饶等躲避行为，实际上就中断了原有的加害行为，可以说正当防卫中不法侵害的“正在进行”条件就不具备了。此后，如果受害方再予以反击，就变成了一个新的加害行为，而不是原本的防卫行为。因此，躲避行为在斗殴案件中实际上充当了一个非常值得关注的要点。

除了躲避行为之外，在聚众斗殴案件中，还有一个问题与共同犯罪的认定有关。如果其中某一个人，主动停止了斗殴行为，是否还需要其制止同案犯的行为，才可以重新获得防卫权的基础？在普通的一对一互殴案件中，一方主动有效停止侵害的情况下，理论上可以获得防卫权[13]，进而向对方的不法侵害做出防卫。最高人民法院的《刑事审判参考》发布的[第433号]李明故意伤害案，也支持了这种观点“此外，如果一方已经退出互殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大了侵害力度，在此情况下，对于退出一方来说，对方的攻击行为就变成一种正在进行的不法侵害，退出一方则有权实行正当防卫。”[14]

但在聚众斗殴中，这一问题就异常复杂。在人数众多的斗殴中，某一个人退出斗殴群体，并不能使得斗殴就终止，若一方的不法侵害没有停止，其中某个单独个体能否仅因为自己的停止而对另一方的反击再获得防卫权？在共同犯罪中，恐怕难以这样认定；但让其试图制止己方人员的斗殴，又似乎过于强人所难。无论从证据的证明角度，或是理论的论证角度看，这个问题似乎都极难解决。

三、对结果因素的权重考察

除了认定困难之外，正当防卫沦为“僵尸条款”并不是人为意愿，很大程度上受制于唯结果论的思维定式。对于司法机关而言，为了缓解被害人情绪，从维稳、安抚的因素考虑，因正当防卫而降低被告人量刑的解决路径很难平息事态。即便是挑起事端的先动手一方，也有可能被对方伤害至更深的程度，导致实践中“会哭的孩子有奶吃”，受伤严重的一方常会更容易博得同情，无论其是否是事件的发起者。

（一）结果要素

有研究者通过对1993年至2011年全国范围内检索的143个以特殊防卫、正当防卫或防卫过当为辩护理由的经典案例进行实证研究，发现正当防卫认定中结果权重高、其他因素权重过低或无权重的结论。[15]在一方出现重伤或死亡的情况下，结果因素会给防卫的认定带来许多障碍，甚至导致出现“谁死伤、谁有理”的惯性思维，以至于司法人员不太关注打架起因的是非对错，以互殴为由否定正当防卫。

（二）类型划分

反思这一问题，以及对正当防卫运用的关注，也许不能仅仅局限于对现有认定要素的判断。对此，有研究进一步认为，应当对互殴的概念进行重构，将互殴分为有事先约定的互殴和无事先约定的互殴两类。[16]对此，其他学者进而作出真正的互殴（约架）和不真正的互殴的划分，只有前者才是与正当防卫具有互斥关系的，而不真正的互殴则可以回归到常规的框架再以细分。[17]

之所以要对互殴作出类型化的细致区分，立足点在于对正当防卫的认识：“正当防卫是一种利益冲突的平衡和风险分配的制度设计。”[18]淡化动机、目的等主观要素，坚持法益衡量的优越利益说，有助于将难以捉摸的主观要素尽可能剔除出正当防卫的判断牢笼。类型化地区分是否为真正互殴，可以在内部做个先后顺序的排除，即先将约架的互殴排除到防卫的对立面（也有例外），然后在不真正互殴的内部再进行区分，目的是打破互殴即不成立防卫的魔咒，或者说将防卫对立面的互殴类型进行了限缩性解释。

然而，将真正的互殴限定为“约架”的范畴，可能是对互殴定义的过分限制，或者说这种界定仍然无法解决聚众斗殴案件中正当防卫的认定困难。如上文所述，一对一的互殴与三人以上的聚众斗殴情形有很多不同，前者多以故意伤害定罪，后者以聚众斗殴处理。但两罪名的区分，并不仅仅是人数的差异，还有保护法益的不同。此外，从定义上看，互相斗殴并不考虑是否具备事先约架的条件，额外增加一个要素在“聚众斗殴罪”的罪名构成中也是不合适的。

现实中，除了事先明确商量好的，逞凶斗殴的约架之外，临时因为琐事纠纷导致的临时斗殴，是更为常见的。相比而言，约架情形下无论是出于优势利益说或被害人承诺说，都较易排除正当防卫的成立，然而临时互殴中的复杂情形中则更难进行判断。当然，对证明对象客观化的建议，笔者是十分赞同的，避免笼统、武断地对互殴、聚众斗殴案件进行入罪处理，以查清案件起因、先后动手顺序、矛盾形成原因等问题，更有助于对正当防卫成立与否进行精细化认定。

（三）案例梳理

在对最高人民法院发布的《刑事审判参考》的目录进行有关“正当防卫”关键词检索之后，笔者发现只有七个案件以正当防卫为焦点讨论了相关问题，分别是：（1）2000 年第1集·总第6集[第40号]叶永朝故意杀人案——刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用?；（2）2001 年第 11 集·总第22集 [第138号]张建国故意伤害案——互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫？；（3）2004 年第3集·总第38集[第297号]赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任?；（4）2005 年第4集·总第45集[353号]范尚秀故意伤害案——对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫；（5）2005年第5集·总第46集[第363号]周文友故意杀人案——如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”；（6）2007年第2集·总第 55 集[第433号]李明故意伤害案——为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立；（7）刑事审判参考（105 期）[第1126号]李英俊故意伤害案——在自家院内搜寻藏匿的不法侵害人时发生打斗，致人死亡的，构成正当防卫。

从上述案件的具体案情来看，基本上都局限于在一对一、二对一的互殴案件中，讨论了正当防卫的问题，并没有直接涉及到聚众斗殴罪。只有[第40号]叶永朝故意杀人案是一对多的情形，但由于是在吃霸王餐之后的多人到店主内持械报复，店主在自己店内用武器反击，构成了典型的一个人反抗多人恶势力之正当防卫，而不存在防卫人参与聚众斗殴的争议。

不过，其中有些案例在仔细审查后，笔者发现其实存在聚众斗殴的情形，只是由于其中一人被定为了故意伤害罪，对其他参与斗殴的人员没有以聚众斗殴罪加以处理而已。例如，[第433号]李明故意伤害案，2002 年 9 月 17 日凌晨，上诉人李明与其同事王海毅、张斌(另案处理)、孙承儒等人在北京市海淀区双泉堡环球迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟(另案处理)等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说:“刚才你撞到我了。”王宗伟说:“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到环球迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙(男，时年 20 岁)、董明军等三人(另案处理)帮其报复对方，三人赶到环球迪厅时李明已离去，张艳龙等人即离开迪厅。李明取刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫张艳龙等人返回迪厅，向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明、王海毅、张斌、孙承儒等人返回单位，当途经京昌高速公路辅路北沙滩桥附近的过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期间，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙因被刺伤胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。李明作案后被抓获。北京市第一中级人民法院认为，被告人李明故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，判处有期徒刑十五年。上诉后，北京市高级人民法院认定，鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，采纳防卫过当的辩护意见，予以从轻处罚，撤销一审判决，改判有期徒刑五年。

在该案中，双方于凌晨发生的殴打，是在一方有预谋伏击的情况下，另一方进行反击，造成了实际上双方都有3人的聚众斗殴事件。在此情况下，打电话叫人的王宗伟、在天桥下伺机报复的张艳龙、董明军等三人，是典型具有多人以上聚众斗殴情形的，但由于在斗殴过程中张艳龙反被李明刺死，其余几人就没有再被追究聚众斗殴的刑事责任。该案例的本意是为了说明“为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立”这一问题，但侧面也印证了本文的观点，即在聚众斗殴的情形之下也可以成立正当防卫。

不以聚众斗殴罪论处，避免在当中讨论正当防卫过于混乱的问题，仅在故意伤害罪的范畴内讨论正当防卫，大概也是法官裁判智慧的体现。李明虽然被定性为故意伤害罪，以防卫过当为由，承担刑事责任，但其防卫性质已经作为量刑情节有了明显体现。但笔者认为，本案以聚众斗殴罪论处是更为恰当的，一方面可以对所有参与斗殴的人员进行刑事责任认定，尤其是在天桥下伺机报复的张艳龙、董明军等三人应得到相应处理；另一方面，对于后动手的李明、王海毅、张斌这一方3人均可以用正当防卫条款进行处理。李明在对方没有持械的情况下，用防身刀具刺死对方构成防卫过当，但王海毅、张斌在突然被殴打时进行自我保护的防卫限度并未超过，可以用正当防卫出罪。

综上所述，正当防卫的运用并不仅限于一对一或一对多的互殴情形，也不仅仅在故意伤害、故意杀人等案件中才能发挥其出罪作用。在多对多的聚众斗殴案件中，正当防卫条款更应当经得起验证。对于复杂案件的罪与非罪研究，更能检验一项规则的严密程度。正当防卫在实践运用过程中遭遇的一系列非法规要素，不应当被一味否定或回避，需要得到应有的重视和理解，不脱离实际的理论研究将会拥有更长远的生命力。

[1] 参见最高人民检察院的检例第45号至第48号。

[2] 参见苏高法[2009]56号文《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》。

[3] 参见浙高法[2013]227号文《浙江省高级人民法院印发<关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要>的通知》。

[4] 陈兴良. 互殴与防卫的界限[J]. 法学， 2015(6):129.

[5] 陈兴良. 正当防卫:指导性案例以及研析[J]. 东方法学， 2012(2):3-5.

[6] 陈兴良. 互殴与防卫的界限[J]. 法学， 2015(6):131.

[7] 陈璇. 克服正当防卫判断中的“道德洁癖”[J]. 清华法学， 2016(2): 53.

[8] 欧阳本祺. 正当防卫:老问题需要新思维[J]. 刑事法判解， 2014(1):2.

[9] 杨毅伟. 自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究——以个案为线索的分析[J].西南政法大学学报，2012， 14(6):110.

[10] 欧阳本祺. 正当防卫:老问题需要新思维[J]. 刑事法判解，2014(1):2.

[11] 刘世心. 英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示[J]. 中国刑事法杂志， 2017(5):113.

[12] 车浩. 昆山启示录：正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略[J]. 刑事法判解， 2019(1):211.

[13] 陈兴良. 规范刑法学.上[M]. 中国人民大学出版社，2013: 144.

[14] 参见《刑事审判参考》2007 年第 2 集·总第 55 集[第433号]李明故意伤害案——为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立。

[15] 江雅雯. 正当防卫认定中结果权重过高的成因及出路[J]. 刑事法判解，2019(1):131.

[16] 邹兵建. 互殴概念的反思与重构[J]. 法学评论，2018(3):183.

[17] 李勇. 互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心[J]. 中国刑事法杂志， 2019(4):73-89.

[18] 李勇. 互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心[J]. 中国刑事法杂志， 2019(4):86.